臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第684號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第684號刑事判決

裁判日期：民國95年05月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第684號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第586號，中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第1212、1266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經原審以91年度易字第765號判處有期徒刑10月確定。又因施用毒品案件，先經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治1年，於93年1月26日執行完畢，另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第178號、92年度毒偵字第132號提起公訴，經原審以92年度訴字第80號判處有期徒刑1年2月確定，並於94年5月7日執行完畢。詎乙○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及二級毒品安非他命之概括犯意，自94年7月27日下午6時30分起回溯96小時內之某時點起至94年9月5日下午2時許止，在南投縣○○鎮○○里○○路○○號住處，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用海洛因多次。另自94年7月26日起至同年9月5日下午7時許止，在車上及南投縣○○鎮○○里○○路○○號住處等處，以將安非他命置於吸食器內，點火燒烤起煙後，吸食其煙霧之方式，連續施用安非他命多次。嗣分別於94年7月27日下午5時許，在南投縣○○鎮○○路長壽巷17號處為警查獲，扣得乙○○所持有之第二級毒品安非他命1小包（送驗後實稱毛重0.908公克）；及於94年9月5日晚上11時20分許，在南投縣草屯鎮中原里坪腳巷20號前為警查獲，並扣得乙○○所持有之第一級毒品海洛因1小包（送驗後淨重0.28公克）、第二級毒品安非他命5小包(含袋實稱毛重7.886公克，含5個塑膠袋及5張標籤），並於警詢中採其尿液送驗結均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經南投縣政府警察局移送及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經原審合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經原審法院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○，對於上開連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均坦白承認。經核與被告於94年7月18日在南投縣政府警察局刑警隊警詢中及於94年9月6日在南投縣政府警察局草屯分局警詢中，及於94年7月27日、94年9月6日在檢察官偵訊時所供述之情節，均相符合。再據被告於94年7月27日下午6時30分許，及於94年9月5日晚上11時55分許，分別在南投政府警察局行警隊及草屯分局警詢時對其所採取尿液，均送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此分別有南投縣政府警察局尿檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1份（分別附於刑案偵查卷內）及詮昕科技股份有限公司94年8月9日報告編號00000000號、94年9月20日報告編號00000000號濫用藥物濫用檢驗報告各1紙附分別於刑案偵查卷宗及原審審理卷內可稽。按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，此經法務部調查局79年2月27日79陸一字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。至於甲基安非他命進入人體後，經代謝作用後，則係以甲基安非他命之形態排於尿液中，故有無施用甲基安非他命，則係由尿液有無甲基安非他命之陽性反應以為判斷。又按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時。本件被告分別於94年7月27日下午6時30分許，及於94年9月5日晚上11時55分許，經採尿送驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，足認被告於上開採尿時間回溯96小時內之某時點，應有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實。此外復有被告所持有之第二級毒品安非他命1小包（送驗後實稱毛重
0.908公克）、第一級毒品海洛因1小包（送驗後淨重0.28公克）、第二級毒品安非他命5小包(含袋實稱毛重7.886公克，含5個塑膠袋及5張標籤），扣案可稽。該扣案之海洛因1包經送往法務部調查局鑑定，結果為：「送驗白粉含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.28公克、空包裝重0.18公克」，有該局94年12月4日調科壹字第970002862號鑑定通知書1件附卷可參；扣案之安非他命計1包、5包分別經送往行政院衛生署藥品管理局檢驗，其結果均檢出甲基安非他命之成分，分別有該局管檢字第0940011167、0000000000號檢驗成績書各乙紙附卷可參。又被告因施用毒品案件，先經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治1年，於93年1月26日執行完畢之事實，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽。被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品及2次施用第二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告前因犯竊盜罪，經本院91年度易字第765號判處有期徒刑10月確定。又因施用毒品案件，經原審以92年度訴字第80號判處有期徒刑1年2月確定，於94年5月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。又被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，審酌被告前於前因施用毒品犯行，經強制戒治執行完畢後，仍不知戒絕，一再施用毒品戕害身心健康，被告犯後於審理中承認其犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑。另扣案之第一級毒品海洛因1包，送鑑定後淨重0.028公克，甲基安非他命1小包（送驗後實稱毛重0.908公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包(含袋實稱毛重7.886公克，含5個塑膠袋及5張標籤），均為被告所有，此為被告於檢察官偵訊中所承認（見94年度毒偵字第1266號偵查卷第22頁、94年度毒偵字第1071號偵查卷第17頁），分別係為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之毒品，均係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，原審宣告沒收銷燬之；另裝海洛因用塑膠袋1個（空包裝重0.18公克）、裝甲基安非他命之塑膠袋6個（並未個別稱重），均係被告所有供犯罪所用之物，亦據其自承在卷（見上開偵查卷同頁），原審依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，核其認事用法，並無不合。被告上訴理由指其母親有病需賴被告照顧，請求從輕量刑云云，惟原審判決已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，被告上訴為無理由，應予以駁回。
四、另檢察官移送併案辦理（95年度毒偵字第695號）部分，其犯罪時間為95年2月間至同年4月24日，而被告本件原審判決日期為95年1月19日，因此移送併案部分與本件非屬連續犯，應將移送併案，部分退回檢察官處理併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ