裁判字號：最高法院96年台上字第6440號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四四０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：緣 陳福生 （另案審理）於民國九十二年六月六日下午十一時許，夥同不詳姓名、年籍之成年男子多人，在高雄市○○區○○○路○號十二樓之四，強行將 呂學育 帶至高雄市○○區○○路三五六之一號私行拘禁，剝奪其行動自由。於翌（七）日上午，又將呂學育帶往高雄縣○○鄉○○街○○○號六樓陳福生住處，並以狗鍊、鎖頭綑綁雙手、雙腳，拘禁於上址之房間內，繼續剝奪 呂某 之行動自由。上訴人甲○○因與陳福生熟識，復在該棟大樓擔任管理員，而與 許文德 （另案審理）同住於上址，上訴人與許文德明知呂學育已遭陳福生私行拘禁，竟共同基於妨害自由之犯意聯絡，同意加入，並依陳福生指示，由上訴人與許文德在上址輪流看守呂學育，直至同年月二十日上午八時許，始讓呂學育離開，以此方式剝奪呂學育之行動自由約十四日等情。因而維持第一審論處上訴人共同私行拘禁，剝奪人之行動自由罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）刑法第三百零二條第一項所稱之私行拘禁，係以非法方法剝奪人行動自由之例示規定；而該條項所謂之以其他非法方法剝奪人行動自由，則係對前述私行拘禁之補充規定；若行為人係將被害人私行拘禁，前開條項既有處罰之明文規定，依主要規定優於補充規定之原則，自不應宣告補充規定之罪名。上引原判決事實認定，如若無誤；似意指上訴人係於陳福生在高雄縣○○鄉○○街○○○號六樓住處，以狗鍊、鎖頭綑綁呂學育雙手、雙腳，私行拘禁呂某期間，基於與陳福生、許文德共同妨害呂學育行動自由之犯意聯絡，在上址輪流看守呂學育；則上訴人所為既已該當於刑法第三百零二條第一項所稱私行拘禁之構成要件，自應依該項主要規定（即私行拘禁）諭知上訴人罪名，詎第一審判決竟將該主要規定與補充規定併列，論上訴人以共同私行拘禁，剝奪人之行動自由罪名，顯有適用法則不當之違法，原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。（二）當事人在審判期日前，或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決內說明無調查必要之理由，則其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於第一審即聲請傳喚證人呂學育到庭作證，第一審亦認該證人有傳喚之必要，乃先後二次加以傳喚，而各該送達證書經郵務機構以應受送達處所查無此人退回後，上訴人於第一審審判期日仍當庭陳稱：「我希望呂學育能來跟我對質」（見第一審卷第七三頁）；詎第一審未待傳拘呂學育到庭，即行判決；嗣上訴人於原審復具狀聲請傳喚證人呂學育到庭作證（見原審卷第二九頁），其後在審判期日又當庭聲請傳喚該證人到庭對質（見同上卷第三九頁），惟原審就上訴人前開調查證據之聲請，既未調查，亦未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決內說明無調查必要之理由，其此部分踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人以共同正犯，原判決疏未比較新、舊法規定，而以修正後刑法第二十八條規定，論上訴人為共同正犯，此部分適用法則，自有可議，案經發回，宜一併更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
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