裁判字號：最高法院96年台上字第6464號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四六四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十五年度上訴字第四０八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一００四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論以被告連續施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十月，並予諭知適當從刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於被告上訴請求將檢察官移送併辦部分，併予審理乙節，亦說明併辦部分與本件無修正前連續犯裁判上一罪關係，而退回由檢察官另行處理；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略稱：被告除於民國九十四年七月十八日起至同年七月十九日上午九時許止，連續在其住處施用第一級毒品海洛因四次之犯行外，復於九十五年二月七日下午一時五十分許回溯九十六小時內之某時，連續在不詳地點施用海洛因，且據被告坦認後者之施用行為與原判決論罪之施用海洛因犯行，係基於同一概括犯意所為，應為起訴效力所及，原判決未併予裁判，且認二者間無修正前連續犯關係，自有未合云云。
惟查：事實之認定及證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背通常一般人日常生活之經驗，復未違背客觀上應認為確實之定則，即不得任意指為違法。又修正前刑法上之連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立；所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不能成立連續犯。原判決依憑被告之自白、詮昕科技股份有限公司九十四年八月九日關於被告尿液呈嗎啡陽性反應之00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、扣案之海洛因一包、被告曾於五年內受強制戒治執行之刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各一份等證據資料，認定被告於九十四年七月十八日起至同年七月十九日上午九時許止，有為本件連續施用海洛因之犯行；已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被告在第二審上訴，請求將其嗣於九十五年二月七日下午一時五十分許回溯九十六小時內某時之施用海洛因犯行併予審判乙節，說明二者之行為時間相距已逾半年，且後者之施用行為時間，係在第一審法院判決之後，其施用毒品之犯意已因法院之判決而發生阻斷效果，認二者並無修正前連續犯裁判上一罪關係，而將併辦部分退由檢察官另行處理，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。雖原判決就併辦部分與其論罪部分是否具有修正前連續犯關係乙端，論述稍嫌簡略，而有微疵，但此與判決結果尚不生影響，檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，仍不得據為合法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件為程序判決，自無從就被告所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例予以審酌，如合於減刑要件，得由檢察官或被告另行聲請最後審理事實之法院裁定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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