裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決106年度訴字第316號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳福祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官劉惟宗提起公訴（106年度毒偵字第183號），本院判決如下：
主文陳福祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之內含第一級毒品海洛因之注射針筒壹支（驗後餘重壹點玖零肆壹公克）、海洛因壹包（含外包裝袋壹只，驗後餘重零點伍肆零柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、陳福祥明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得擅自持有或施用，竟分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年1月27日16時5分許為警採尿往前回溯26小時內之某日、時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因乙次。㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月27日16時5分許為警採尿往前回溯96小時內之某日、時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號3樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入自製吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級施用甲基安非他命乙次。嗣於106年1月27日14時許，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地旁，為警查獲其持有內含海洛因之注射針筒1支（毛重1.9532公克）、海洛因1包（含外包裝袋1只，毛重0.5545公克），旋採其尿液送驗，結果呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案下列據以認定被告陳福祥犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159絛之5第2項規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158絛之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告陳福祥矢口否認上開事實欄一㈠所載施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我驗尿前沒有施用海洛因，最後一次是在96年間施用的，可能是之前施用太多海洛因 沈積 在體內，車禍住院時有施打嗎啡，出院後1、2個月被警察查獲云云，惟查：
1.被告於106年1月27日16時5分經警採尿送驗，結果檢出鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應，且所檢出之嗎啡濃度為00000ng/ml、可待因濃度為3242ng/ml等情，有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（收件日期：106年2月6日）各1份附卷可憑（見臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度毒偵字第183號，下稱偵卷，第34-35頁）。而送驗之尿液確為被告所排放等情，亦據被告於本院準備程序中供明在卷（見本院卷第32頁背面）；是被告於前開時間為警所採集之尿液送驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應之事實，堪以認定。
2.又如以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低。且毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用海洛因後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，並經人體迅速代謝成6-乙醯嗎啡，再轉變成嗎啡成分，而可檢測到總嗎啡濃度≧每毫升300奈克之期間平均達17至26小時等情，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）各以92年2月13日管檢字第0920000964號、92年3月10日管檢字第0920001495號及92年7月23日管檢字第0000000000號等函文解釋在案；本案被告經採取送驗之尿液先經酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，均檢出呈鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應，且所檢出之嗎啡、可待因濃度分別達25847ng/ml、3242ng/ml，較諸衛生福利部食品藥物管理署所訂嗎啡、可待因之閾值300ng/ml高出甚多。參以被告經警扣得其持有內含海洛因之注射針筒1支（毛重1.9532公克、取樣0.0491公克、驗餘重量1.9041公克）、海洛因1包（毛重0.5545公克、取樣0.0138公克、驗餘重量0.5407公克），有保七總隊第四大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見警卷第13-14頁），前開扣案物經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果確為海洛因，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年2月16日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第33頁）；準此，顯見被告上開辯解，與客觀科學證據不符，諒屬事後圖卸之詞，自不足採信，綜上，被告於前開採尿前回溯26小時之某許時，在不詳處所，確有施用第一級毒品海洛因
1次之犯行，堪可認定。
㈡被告對於上開事實欄一㈡所示時、地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命之事實，業據其於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（本院卷第32、43頁背面），而其為警查獲所採尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有前引之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份附卷可參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。
㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第496號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又以92年度毒聲字第670號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年7月9日停止處分出監並付保護管束，嗣於93年12月18日期滿，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定；復於之後5年內，又多次因施用毒品案件，經本院分別以96年度訴字第420號判處有期徒刑7月、7月、3月又15日，應執行有期徒刑1年確定；以96年度訴字第456號判處有期徒刑8月確定；以96年度訴字第596號判處有期徒刑8月確定；以96年度訴字第602號判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；以96年度訴字第186號判處有期徒刑9月，後經臺灣高等法院以96年度上訴字第2705號駁回上訴，上訴後再經最高法院以96年度台非字第334號撤銷原判決，判處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月又15日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽。本件被告經觀察勒戒、強制戒治後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰判刑，則其於106年1月27日16時5分許為警採尿時回溯26小時、96小時內某時，再為本案2次施用毒品犯行，即屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開說明，檢察官逕予追訴處罰，其起訴程序核無違誤，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告分別施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命與海洛因分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。而其施用前後持有毒品之低度行為，為其分別施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係分別施用第一級毒品及施用第二級毒品，犯意個別，行為互殊，構成要件不同，應予分論併罰。
㈡又被告前①因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第420號判決判處有期徒刑7月、7月、3月又15日，應執行有期徒刑1年確定；②因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第
456號判決判處有期徒刑8月確定；③因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第596號判決判處有期徒刑8月確定；④因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第602號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；⑤因竊盜案件，經本院以96年度易字第494號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第186號判決判處有期徒刑9月，後經臺灣高等法院以96年度上訴字第2705號駁回上訴，上訴後再經最高法院以96年度台非字第334號撤銷原判決，判處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月又15日確定；⑦因搶奪案件，經本院以96年度訴字第522號判決判處有期徒刑8月確定；⑧因竊盜案件，經本院以96年度易字第574號判決判處有期徒刑7月確定；⑨因竊盜等案件，經本院以97年度訴字第67號判決判處有期徒刑3月、拘役30日、20日，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第3601號撤銷原判決，判處有期徒刑6月、拘役40日、30日，應執行有期徒刑6月、拘役60日確定；前揭①至⑨所示案件有期徒刑部分，經臺灣高等法院以97年度聲字第3903號裁定定應執行有期徒刑5年6月確定（下稱甲執行案）；⑩復因偽證案件，經本院以98年度訴字第225號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙執行案），上開甲、乙執行案與前揭⑨所示案件拘役部分接續執行後，於101年4月10日假釋出監付保護管束，並於102年5月13日縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢；⑪再因公共危險案件，經本院以102年度交簡字第1037號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月23日徒刑易服社會勞動期滿執行完畢等情，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本案2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢至被告雖於審理時辯稱：當時發生車禍，警察還沒有對我搜身，我就主動把我身上的毒品及針筒交給警察。海洛因是我自己拿出來的云云。然查被告於警詢、偵查中均供述：我當場將我手中裝有海洛因的注射針筒1支（含有海洛因毒品）塞在我的屁股坐椅底下，趁員警不備時將我所持有的針筒交給 陳明義 ，並叫陳明義趕快拿去丟掉，陳明義就將該針筒丟到現場附近的草叢裡，後來員警至草叢堆起出並且查獲，隨後員警在我身上外套左上方的口袋內搜出一包海洛因毒品等語（見警卷第2頁、偵卷第9頁），再證人陳明義於偵查中證稱：（問：在草叢中找到針筒是你丟？）答：是陳福祥叫我丟的。因為陳福祥被警察抓住的時候，他就拿給我，叫我丟掉，當時警察也有看到等語（見偵卷第8頁背面），再參以查獲毒品現場採證相片4張在卷可佐（見警卷第18-19頁），均足認被告此部分辯解與卷內證據及其本人先前供述不符，應係為減輕罪刑而臨訟杜撰，尚難採認，且被告自始否認事實欄一㈠所示施用第一級毒品犯行，顯無自首接受裁判之意，自無依自首規定減刑之餘地，附此敘明。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及多次徒刑之執行後，仍不能戒除毒癮，顯見其意志不堅、自制力薄弱；其明知海洛因及甲基安非他命均具高度成癮性，且對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，另考量被告犯後坦承施用第二級毒品犯行，惟仍飾詞否認施用第一級毒品犯行之犯後態度，難見悔意，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，從事成衣買賣、每月依淡旺季不同分別有新臺幣2萬或10幾萬元之收入、經濟狀況小康之家庭生活狀況（見警卷第1頁、本院卷第44頁背面）等一切情狀，暨公訴人於本院審理中之具體求刑及被告之意見，爰就被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告所犯2罪，乃分別屬得易科罰金、不得易科罰金之罪，而上開得易科罰金之罪，固不得與上開不得易科罰金之罪併合處罰，然於本案判決確定後，被告仍得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。
三、沒收部分：本案扣案之內含海洛因注射針筒1支（毛重1.9532公克、取樣0.0491公克、驗後餘重1.9041公克），海洛因1包（含外包裝袋1只，毛重0.5545公克、取樣0.0138公克、驗後餘重
0.5407公克），經送驗後確檢出第一級毒品海洛因成分乙情，業如前述，因該注射針筒內之海洛因與針筒已無法完全析離，海洛因1包連同已沾附海洛因而無析離實益之外包裝袋
1只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（需附繕本）
書記官邱淑秋中華民國106年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。