裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第102號上訴人即被告 陳福祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第316號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度毒偵字第183號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
陳福祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重零點伍肆零柒公克）及內含海洛因之注射針筒壹支（驗餘毛重壹點玖零肆壹公克）均沒收銷燬。
其他上訴（即施用第二級毒品部分）駁回。
上開撤銷改判關於持有第一級毒品部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳福祥於民國92年間，因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院92年度毒聲字第496號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復依同院92年度毒聲字第670號裁定入戒治處所施以強制戒治，於93年7月9日停止戒治出所付保護管束，迄同年12月18日戒治期滿，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第1號不起訴處分確定，其後5年內，再犯多次施用毒品案件，均經判處罪刑確定。另又涉犯竊盜、搶奪、偽證等案件，最近一次係於102年間，因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度交簡字第1037號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，甫於103年12月23日以易服社會勞動執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有或施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於106年1月27日16時5分許
為警採尿回溯26小時內之某時點，在不詳處所，以將海洛因置入針筒內再注射入身體之方式，施用海洛因1次。㈡基於施用第二級毒品之犯意，於106年1月27日中午前某時
（回溯至警方採尿前26小時止），在不詳處所，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤再吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢基於持有第一級毒品之犯意，於106年1月27日中午左右，
在宜蘭縣羅東鎮之某公園，向一真實姓名年籍不詳綽號「 阿進 」之人，以不詳價格，購得海洛因1包，並取出其中若干海洛因置入其所有之注射針筒內，預備返回住處施用，而持有海洛因（該等海洛因連同包裝袋及注射針筒毛重合計2.5077公克）。
嗣於106年1月27日14時許，陳福祥為警在宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地旁查獲，並扣得其所持有之上開海洛因、包裝袋及注射針筒，復經警採集其尿液檢體送驗，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決以下所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告陳福祥（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第62頁），且迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第106至110頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為適當，爰認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實一㈢之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見
本院卷第108頁），並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、查獲現場照片4張、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年2月16日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可稽（見警卷第13至16頁、偵查卷第33頁），堪信被告此部分自白確與事實相符。
㈡事實一㈠、㈡之犯罪事實，業據被告於本院中坦承其於查獲
前確有施用海洛因及甲基安非他命不諱（見本院卷第67頁、第107頁），並有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙附卷可憑（見偵查卷第34至35頁），且毒品施用後於尿液中可檢出之最長時限，與施用劑量、頻率、方式、飲水多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法等因素有關，一般施用海洛因後，經人體代謝作用，約80%於24小時內自尿中排出，其可檢測出嗎啡陽性反應之時間，平均為17至26小時，而施用甲基安非他命後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長不會超過96小時等節，早經前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）函釋甚明，並為本院職務上知悉之事項，自堪認被告此部分供述內容屬實。至被告雖辯稱其以玻璃球同時施用海洛因及甲基安非他云云，然被告於警詢時及偵查中均否認施用毒品（見警卷第94頁、偵查卷第9頁），迨原審時僅坦承施用甲基安非他命（見原審卷第32頁背面、第43頁），非但未曾提及同時施用海洛因及甲基安非他乙事，甚至完全否認施用海洛因，詎於本院中突改稱同時施用兩種毒品，且原稱施用時間為106年1月26日上午（見本院卷第67頁），嗣又稱施用時間為106年1月25日晚間（見本院卷第107頁），無論何者，均已逾警方採尿（106年1月27日16時5分）回溯26小時之期間甚久，更與卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表顯示其尿液檢體中鴉片閾值高達25,847ng/ml（確認檢體濃度標準為300ng/ml）之客觀跡證不符（見偵查卷第35頁），況依被告自始供稱本案查獲時正準備以扣案之注射針筒施打海洛因等情（見警卷第3頁，偵查卷第9頁，原審卷第43頁背面，本院卷第61頁、第108頁），足見其平日以針筒注射方式施用海洛因，尤難認有以玻璃球同時施用上開兩種毒品之情事，復佐以被告於本院自承係於施用海洛因後，再於同日中午另行購入扣案之海洛因，本院爰認被告分別施用上開海洛因與甲基安非他命，且其施用海洛因之時間為106年1月27日中午前某時（回溯至警方採尿前26小時止）。是此2部分事實，亦堪認定。
㈢被告於92年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92
年度毒聲字第496號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同院92年度毒聲字第670號裁定入戒治處所施以強制戒治，於93年7月9日停止戒治出所付保護管束，迄同年12月18日戒治期滿，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第1號不起訴處分確定，其後5年內，再犯多次施用毒品案件，均經判處罪刑確定等節，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，曾於5年內再犯施用毒品罪，已不合於「5年後再犯」之情形，本案應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重：㈠查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一、
二級毒品，不得非法持有或施用。核被告所為，就事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實一㈡部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實一㈢部分，係犯同第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後，持有該等海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨雖未論及上開持有第一級毒品罪名，惟起訴書犯罪
事實欄內既已載明「‧‧‧為警查獲其『持有』海洛因1包（毛重0.31公克）及注射針筒1支‧‧‧」等語，應認檢察官已就此部分犯罪事實提起公訴，且本院亦已告知被告此項罪名俾其行使防禦權，自得併予審究。
㈢被告有事實欄一所載之前科情形，有本院被告前案紀錄表在
卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上3罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判(即施用第一級毒品及持有第一毒品)部分之理由：㈠原審就事實一㈠、㈢部分對被告論罪科刑，固非無見，惟被
告於事實一㈠所示施用海洛因犯行結束後，始另行起意向「阿進」購得扣案海洛因，並將其中若干海洛因裝入其所有之扣案注射針筒內，嗣未及施用即遭警方查獲等情，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第107至109頁），是此部分持有海洛因行為，應構成另一持有第一級毒品罪，且與上開施用海洛因罪分論併罰，原判決以此部分持有海洛因係低度行為，並為被告施用海洛因之高度行為所吸收，而未另行論罪，尚有違誤。被告上訴主張其同時施用海洛因及甲基安非他命，固無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀
察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，明知海洛因成癮性極高，且戕害身體健康甚鉅，猶恣意施用及持有海洛因，非但助長毒品蔓延，亦對社會治安造成潛在威脅，兼衡其素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪之動機、目的、手段、次數及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就持有第一級毒品罪部分諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈢扣案之海洛因1包（含包裝袋壹只，驗餘毛重0.5407公克）
及內含海洛因之注射針筒壹支（驗餘毛重1.9041公克），均屬本案查獲之第一級毒品，且該等海洛因與包裝袋及注射針筒無法完全析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，均於上開持有第一級毒品罪項下併予宣告沒收銷燬。
五、上訴駁回（即施用第二級毒品）部分之理由：㈠原審認事實一㈡部分事證明確，並適用毒品危害防制條例第
10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告屢經觀察、勒戒、強制戒治及執行刑罰，仍不能戒除毒癮，顯見意志不堅、自制力薄弱，且明知甲基安非他命具高度成癮性，戕害身心甚鉅，猶率予施用，實不足取，兼衡其智識程度、家庭經濟、犯後態度等一切情狀，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴主張其係同時施用海洛因及甲基安非他命，應成立
想像競合犯而論以一罪云云，並不足取，業經本院論駁如前，此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑：㈠被告所犯上開施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪所處之
刑，均屬得易科罰金之有期徒刑，應由本院依刑法第51條第5款規定定其應執行刑。
㈡經衡酌被告所犯上開2罪，犯罪之類型、態樣、手段、侵害
法益均相似或相類，責任非難重複程度較高等情，而為整體非難評價後，定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準如主文第4項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國107年4月19日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官邱鈺婷中華民國107年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。