臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1537號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1537號刑事判決

裁判日期：民國94年11月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1537號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2861號中華民國94年9月21日第一審判決（起訴及移送原審併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5136、5284、5848號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第7270、7772號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點零壹公克）沒收銷燬之，包裝上揭白粉之空包裝袋壹個（重零點壹玖公克）沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第3986號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經檢察官聲請該院以90年度毒聲字第131號裁定停止戒治付保護管束而於90年1月30日釋放，於90年5月19日保護管束期滿強制戒治執行完畢。其又於91年間，因竊盜及搶奪案，經臺灣 臺南 地方法院分別判處有期徒刑6月及10月，定執行刑為有期徒刑1年2月，於93年5月24日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改而基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自上揭強制戒治及徒刑執行完畢5年內之94年
4月24日起，至94年8月23日10時許止，平均每2至3天施用1次，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因置於香菸內點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：㈠94年5月17日19時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經高雄縣○○鄉○○路○段○○○號前，為警查獲，並扣得含有第一級毒品海洛因成分之白粉1包（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.19公克）；㈡94年5月24日，因甲○○屬假釋中受保護管束人，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法採集尿液送驗查獲；㈢94年6月21日，經該署觀護人依法採集尿液送驗查獲；㈣94年
8月9日，因其係毒品列管人口，經該署觀護人通知採尿而查獲；㈤94年8月23日，經該署觀護人以同樣理由，通知其採尿送驗而查獲。
二、案經臺南市警察局第六分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送原審暨本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。核與被告於①94年5月17日19時20分許為警查獲後警詢時所採尿液，經送驗結果確呈海洛因陽性反應，此有長榮大學94年
5月30日TRC檢體編號號SG0000000號確認報告1紙（見94毒偵5284號卷第8頁）；②被告於94年5月24日11時25分許經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法採集尿液，送驗結果確呈海洛因陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年
6月9日報告編號：KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見94毒偵5136號卷第3頁）；③被告於94年6月21日10時17分許經同署觀護人依法採集尿液，送驗結果確呈海洛因陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年7月7日報告編號：KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見94毒偵5848號卷第3頁）；④被告於94年8月9日11時
30分經同署觀護人依法採集其尿液，送驗結果呈海洛因陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司94年8月25日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見94毒偵7270號卷第4頁）；⑤被告於94年8月23日10時38分經同署觀護人依法採集其尿液，送驗結果呈海洛因陽性反應，有台灣科技股份有限公司94年9月8日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見94年毒偵7772號卷第3頁）相符。再扣案之白色粉末，經送驗結果，確含有海洛因成分，復有法務部調查局94年7月13日調科壹字第22002041
2號鑑定通知書1紙附卷可稽（見94毒偵5284號卷第6頁）。起訴書雖記載被告犯罪時間之起點為94年4月中旬某日起，然被告因犯毒品案，於94年4月14日假釋出獄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可查，被告於原審及本院審理時則均自白其犯罪始點為94年4月24日，本院認被告於出獄10日後始再施用毒品，應屬合符常理，而可採信，起訴書認定之犯罪起點，並不正確，應予敍明。又被告前於89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第3986號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經檢察官聲請該院以90年度毒聲字第131號裁定停止戒治付保護管束而於90年1月30日釋放，於90年5月19日保護管束期滿強制戒治執行完畢之事實，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足參。至於被告又於92年間因施用毒品案件，經該院以92年度毒聲字第2972號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正釋放出所，此部分之強制戒治係因法律修正而未執行，非屬毒品危害防制條例第23條第2項之執行完畢，自不得作為「執行完畢釋放」之基準點，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯施用毒品之犯行，應堪認定。是本件事證明確，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，本件被告甲○○前因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。又被告於91年間因竊盜案及搶奪案，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑6月及10月，定執行刑為有期徒刑1年2月，於93年5月24日執行完畢，此情業據被告供明在卷，並有前開被告全國前案紀錄表可考，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條以累犯論處，而加重其刑，並遞加之，檢察官移送原審及本院併辦部分（即94年毒偵字第5848、7270、7772號部分），因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠被告係屬累犯，已如前述，原審未依累犯論處，已有違誤。㈡再原審就被告於94年6月21日以後至同年8月23日止繼續施用海洛因之犯行，未及一併審理，亦有未洽，檢察官上訴執此未及一併審理之事由，指摘原判決不當，非無理由，且原判決復有上開未依累犯論處之可議，自應由本院將原判決撤銷，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治，及甫於假釋出獄後即再施用毒品，顯見其不知悔悟而無堅定戒絕毒癮之決心，惟其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案海洛因
1小包（驗後淨重0.01公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。另包裝前揭白粉之空包裝袋1個（淨重0.19公克），既得單獨秤出重量，亦不能稱該包裝袋與包裝之毒品不能析離而逕以毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，然係被告所有供本件施用毒品所用之物，業據被告在警詢時供承明確（見高市警六刑偵字第485號卷第3頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月16日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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