裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1372號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第108號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第5913號、第6800號，併辦案號：同署：94年度毒偵字第347號、第486號、第3133號），提起上訴，及併案審理（同署：94年度毒偵字第6472號、第7927號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及暨定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因拾肆包（驗後淨重合計伍點玖貳公克，空包裝重貳點捌公克），殘留海洛因之注射針筒肆支、殘留海洛因之殘渣袋伍只、殘留海洛因之吸管壹支，殘留海洛因之鏟管壹支均沒收銷燬之。注射針筒貳支，沒收之。
事實
一、甲○○於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於93年2月18日執行完畢而釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年3月4日以93年度戒毒偵字第122號案件，為不起訴處分確定。其仍不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4月底某日起，至94年6月21日止（不含公權力拘束時間），在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號
8樓自宅、同縣○○鄉○○村○○街○○號7樓租住處、高雄市○○區○○○路○○○號統聯客運公司廁所內、高雄縣鳳山市火車站廁所內、高雄縣大樹鄉姑山國小前等處，將第一級毒品海洛因粉末摻水置入注射針筒內施打之方式施用海洛因，約每天施用1次，連續施用海洛因多次；其間分別於㈠93年10月3日凌晨3時50分許，在高雄市○鎮區○○路與佛公路口，為警查獲，並扣得有其所有之海洛因13包（驗後淨重
5.84公克，空包裝重2.53公克）、殘留海洛因之注射針筒1支，殘留海洛因之剷管1支；㈡93年11月7日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路與福海路口，為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因之殘渣袋2只、殘留海洛因之塑膠吸管1支及預備供施用海洛因使用之注射針筒2支；㈢94年1月1日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路○○○號統聯客運站前，為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因之殘渣袋1只、殘留海洛因之注射針筒1支；㈣94年1月8日上午11時5分許，在高雄縣鳳山市火車站前，為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因之殘渣袋1只、殘留海洛因之注射針筒1支；㈤94年
4月13日上午10時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號對面鳳梨園內，為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因之殘渣袋1只、殘留海洛因之注射針筒1支；㈥94年6月17日18時15分許，經警察通知其採尿送驗而查獲。㈦94年6月22日凌晨2時35分許，在高雄縣大樹鄉姑山國小前，因通緝而為警查獲，並扣得有其所有之海洛因1包（驗後淨重0.08公克，空包裝重0.27公克）。
二、案經高雄市政府警察局及該局前鎮、苓雅分局、高雄縣警察局仁武、鳳山分局移送及報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、被告甲○○對於上述犯罪事實於警、偵訊，原審及本院審理時均坦承不諱；而㈠93年10月3日凌晨3時50分許，為警查獲扣案之白色粉末13包確海係洛因，有法務部調查局94年1月19日調科壹字第220018696號鑑定通知書可參（見一審卷第59頁）；又注射針筒1支及鏟管1支，經送驗結果均殘留海洛因成份，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）94年1月25日、3月8日報告編號0000－000號、0000－000號檢驗報告可參（見一審卷第26頁、53頁）；㈡93年11月7日凌晨2時30分許，為警查獲扣案之殘渣袋2只、塑膠吸管1支，經送驗結果亦殘留海洛因成份，有高醫94年2月1日，報告編號0000－000、714號檢驗報告附卷可稽，另扣案注射針筒2支則無毒品反應，此亦有同日報告編號0000－000號之檢驗報告在卷足憑（見一審卷第20至22頁）；㈢94年1月1日凌晨1時許，為警查獲扣案之殘渣袋1只、注射針筒1支，經送驗結果亦殘留海洛因成份，有高醫94年2月22日，報告編號0000-000、310號檢驗報告附卷可稽（見一審卷第40至41頁）；㈣94年1月8日上午11時5分許，為警查獲扣案之殘渣袋1只、注射針筒1支，經送驗結果亦殘留海洛因成份，有高醫94年3月29日，報告編號0000－000、735號檢驗報告附卷可稽（見一審卷第56至57頁）；㈤94年4月13日上午10時30分許，為警查獲扣案之殘渣袋1只、注射針筒1支，經送驗結果，亦殘留海洛因成份，有高醫94年6月7日，報告編號0000－000、929號檢驗報告附卷可稽（見一審卷第85至86頁）。㈥94年6月22日查獲白色粉末1包確海係洛因，有法務部調查局94年9月22日調科壹字第220021006號鑑定通知書可參（見本院卷第34頁）。又被告先後為警查獲後，經警採尿送驗檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，高雄市立凱旋醫院93年10月18日轉碼編號00000000號、93年11月19日轉碼編號00000000號、94年1月17日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司94年2月16日報告編號KZ000000000000號、94年5月4日報告編號KZ000000000000號、94年7月11日報告編號KZ000000000000號、KZ000000000000之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。是被告前開自白與事實相符。
再者，被告曾於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於93年2月18日執行完畢而釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年3月4日以93年度毒戒偵字第122號案件，為不起訴處分確定之事實，有被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書附卷足憑，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第
1項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告先後非法持有海洛因多次，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有毒品罪。被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，並加重其刑。被告自93年4月底某日起，至同年11月6日止以外之施用第一級毒品犯行部分，雖未經檢察官起訴，但與提起公訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為本案起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
又準備程序依刑事訴訟法第273條第1項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審卷之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備程序期日及審判期日均係於94年7月26日下午4時20分同時進行，其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。㈡就被告於94年6月17日被查獲部分，未及審理；㈢就被告於93年10月3日被查獲之海洛因13包及殘留海洛因之鏟管
1支，及於94年6月22日被查獲之海洛因1包，未為沒收銷燬之諭知，均有未合。檢察官執原審就被告於94年6月17日被查獲部分，未及審理為由提起上訴，為有理由，且原判決另有不當之處，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告曾經施用毒品送觀察、勒戒、強制戒治，經不起訴處分後，又施用毒品為警查獲，足見被告戒斷毒癮之意志不堅，惟其犯罪係自戕行為，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。本件查扣之第一級毒品海洛因14包（海洛因之包裝袋因與其上海洛因無從析離，故應一併沒收銷燬），及殘留海洛因之注射針筒4支、殘留海洛因之殘渣袋5只、殘留海洛因之吸管1支、殘留海洛因之鏟管1支，因均與其上海洛因無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項規定，予以沒收銷燬之。另扣案注射針筒2支則未含毒品成份，惟係被告所有，預備供其施用海洛因所使用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。另於93年10月3日查扣之電子磅秤1只、行動電話1支及現金新台幣77,000元等物，因與被告之施用第一級毒品行為並無直接關聯，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
五、被告甲○○所犯施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月15日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。