裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國105年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第85號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃昱豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第3447號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃昱豪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案之驗餘第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍個，原毛重共叁柒點柒壹壹零公克，原淨重共叁伍點壹肆玖零公克，驗餘淨重共叁肆點玖壹柒捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸管壹支沒收。
事實
一、黃昱豪前因施用第二級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第185號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年8月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第32
4號為不起訴處分確定。另因①公共危險案件，經本院以10
1年度審交訴字第194號判決判處有期徒刑8月確定；②違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以101年度桃簡字第756號判決判處有期徒刑3月確定；③傷害案件，經本院以102年度易字第91號判決判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣高等法院以102年度上易字第1687號判決判處上訴駁回確定；④轉讓第三級毒品案件，經本院以101年度審訴字第1610號判決判處有期徒刑8月確定；⑤繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度桃簡字第1008號判決判處有期徒刑4月確定；上開①至④所示各罪刑，嗣經本院以103年度聲字第2021號裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定（下稱「應執行刑A」）。自102年3月19日起入監執行「應執行刑A」，執行指揮書執行完畢日期為103年7月8日（於本案構成累犯），旋自翌（9）日起接續執行⑤之罪刑，並於103年7月30日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄103年9月21日⑤之罪刑方縮刑期滿，惟嗣假釋復遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑1月又22日。
二、黃昱豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月26日晚間近午夜12時許，在新北市新莊區轄內之「鴻金寶商圈」，以新臺幣
2至3萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「龍貓」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命5包（純質淨重原逾
35.1139公克）而持有之。復於翌（27）日上午8時許，在新北市○○區○○街某友人住處，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之量，置於玻璃球吸食器內燒烤俾吸取該煙氣，循此途施用第二級毒品甲基安非他命
1次。迨同日晚間8時25分許，在新北市○○區○○街○○○號前為警查獲，當場扣得施用後剩餘之前揭甲基安非他命5包（含包裝袋5個，原毛重共37.7110公克，原淨重共35.1
490公克，純質淨重共35.1139公克，驗餘淨重共34.9178公克）及其所有供本次施用時勺取甲基安非他命用之吸管1支，始查悉其持有毒品之上情，後經警為之採集尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，又確知其有如上施用第二級毒品之犯行。
三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、憑認有罪之證據名稱：
（一）被告黃昱豪於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。
（二）新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局樹林分局通聯紀錄調查表、查獲照片13張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書。
（三）扣案之甲基安非他命5包（含包裝袋5個，原毛重共37.7
110公克，原淨重共35.1490公克，純度為99.9%，純質淨重共35.1139公克，驗餘淨重共34.9178公克）、吸管
1支。
三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾35.1139公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。
四、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告黃昱豪所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，不另論罪。再被告持有第二級毒品純質淨重逾35.1139公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑、接續執行、假釋及撤銷假釋等情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，第查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日
103年7月30日既已在「應執行刑A」執行指揮書原定執行完畢日期103年7月8日之後，則「應執行刑A」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係⑤之罪刑經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院
103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），準此，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重逾35.1139公克之多，已為本罪成罪門檻之1.5倍，犯行所可能潛藏衍生之危害尚難小覷，甚具可責性，再其前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，並曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定且受刑之部分執行並蒙假釋之寬典，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會程度甚低，末其事後坦承犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如
主文所示之刑。
五、扣案驗餘之甲基安非他命5包（含包裝袋5個，原毛重共37.7110公克，原淨重共35.1490公克，驗餘淨重共34.9178公克）均為第二級毒品，並與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，悉應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至扣案之吸管1支，屬被告所有且為本次施用甲基安非他命時供勺取該擬施用之毒品所用，此據其於本院準備程序時承明，為供犯施用第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第
1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年4月13日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡紫凌中華民國105年4月13日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。