臺灣桃園地方法院99年度訴字第311號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第311號刑事判決

裁判日期：民國99年06月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第311號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳恩篤律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28969號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表編號
1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號3所示之物沒收，未扣案如附表編號4所示之販賣第二級毒品所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表編號2所示之物沒收，扣案如附表編號3所示之物沒收，未扣案如附表編號5所示之販賣第二級毒品所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號3所示之物沒收，未扣案如附表編號4、5所示之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○（綽號 阿强 ）前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，甫於91年8月26日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。詎仍不知戒絕毒品，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其友人 黃聖驊 （已歿）所申辦並贈與供其使用之門號0000000000號手機（含SIM卡1枚）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠、乙○○於98年6月16日晚間7時28分許，以裝設在桃園縣八德市○○街與永豐路口全家便利商店外、號碼為（00）0000
000號之公用電話，撥打至丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買價格新臺幣（下同）1千元之第二級毒品甲基安非他命，丁○○應允出售後，乙○○隨即依約騎乘MJ2-937號機車前往丁○○位在桃園縣八德市○○街○○○號住處。待乙○○抵達後，丁○○旋在其住處門口，以1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重
0.35克，因鑑驗使用0.01克，尚餘0.34克）予乙○○，並取得乙○○所交付之1,000元，交易完成後，乙○○立即騎車離開。惟上開毒品交易過程，已為先前即接獲線報獲悉丁○○販毒情報而在上址對面路旁車內跟監錄影多日之員警 洪建宏 親眼目睹並錄影存證，並於其等交易完成後，自後跟監乙○○至桃園縣中壢市○○路○段○○巷底，上前盤查乙○○，經乙○○坦承甫向丁○○購買甲基安非他命等情，並自行自其所穿褲子左邊口袋取出前揭第二級毒品甲基安非他命1包為警查扣，因而查悉上情。
㈡、又甲○○本與丁○○即有熟識。於98年6月23日晚間7時3分許，甲○○以其使用門號0000000000號行動電話，與丁○○所使用之上揭門號0000000000號行動電話聯絡，於電話中甲○○以暗語向丁○○表示「來一個」，丁○○知悉甲○○之意係欲購買第二級毒品甲基安非他命1包，因而向甲○○回稱：「好」，二人並相約在桃園縣八德市華康橋附近見面。同日晚間7時30分許，甲○○依約前往約定地點後，即見丁○○搭載另一不知情且真實姓名年籍均不詳之成年男子騎車抵達上址。丁○○又示意甲○○跟隨其往桃園縣八德市○○街住處附近移動，甲○○見狀即自後跟隨，2車一前一後陸續抵達丁○○上址住處前，丁○○與該名成年男子先行進入住處內，甲○○則坐在機車上等待，未幾丁○○打開其華康街住處鐵門，以1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.35克，因鑑驗使用0.011克，尚餘0.339克）予甲○○，並取得甲○○所交付之1,000元。交易完成後，甲○○立即騎車離開。而上開毒品交易過程，亦同為已在場跟監錄影之員警洪建宏親眼目睹並錄影存證，並自後跟監甲○○至桃園縣八德市東泰新村219號前盤查甲○○，經甲○○坦承甫向丁○○購買甲基安非他命，復自行由其所穿上衣口袋內取出前揭第二級甲基安非他命1包為警查扣，並將甲○○帶回桃園縣政府警察局刑事警察大隊辦公室製作筆錄，因甲○○向承辦員警洪建宏表示其原與丁○○已有熟識，員警洪建宏慮及甲○○恐將遭查獲之情洩漏予丁○○知悉，遂於翌日（即6月24日）向本院聲請對丁○○設籍在桃園縣八德市○○街○○○號住處執行搜索，當場查扣丁○○用以聯繫交易毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚）。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。又檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號、94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院96年度臺上4064判決參照）。準此，證人甲○○、洪建宏於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因各該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，有各該次訊問筆錄及證人結文存卷可參，本院審酌其等於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，復於本院審判期日調查證據時適用有關人證之規定，命其具結陳述，賦予被告及其辯護人予以詰問之機會，則依上說明，證人甲○○、洪建宏於偵查中所為證言，自具有證據能力，而得採為證據。辯護意旨空言指稱上開證人證述並無證據能力云云，顯乏所據。
二、次按被告以外之人於審判中，有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人乙○○先前於警詢時所為不利被告之審判外陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，固應依法踐行詰問程序，給予被告對質及行使反對詰問之權利。惟經本院依法查址後按址合法傳喚證人乙○○到庭，證人乙○○無正當理由均未到庭，復經本院依法拘提，仍未到庭，且證人乙○○亦因行方不明，經臺灣桃園地方法院檢察署依法發布通緝，有本院送達證書、拘票及臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，是認被告乙○○於本院審理時確有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。而證人乙○○於警詢時對被告不利之陳述，經本院衡酌：⑴、證人乙○○於警詢中之陳述係甫遭警查獲後且記憶猶新之情況下直接作成，本可大幅減少事後因記憶減弱或變化而陳述不符、不清晰之可能性。⑵、由證人乙○○先前為陳述時，被告並未在場，而證人乙○○在較無面對被告有所顧忌或同情，以致不願在被告面前陳述對被告不利內容之壓力下，直接面對詢問員警所為之陳述，亦較屬可信。⑶、再者，因證人乙○○係單獨面對司法警察而為陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫等不當外力影響，所為陳述亦較能趨於真實。⑷、最後，證人乙○○對警察描述自己交易毒品之情形，既係在甫向被告購得毒品後不久所為，自較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串之情事。是本院綜合上述各點，認證人乙○○前揭警詢中之陳述確實具有可信之特別情況，且為證明被告是否有販賣第二級毒品犯行所必要，是依上開規定，證人乙○○於警詢中之陳述自有證據能力。辯護意旨空言否認證人乙○○之警詢陳述並無證據能力云云，尚非可採。
三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第第159條之2定有明文。又同法第159條第
1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。準此，證人甲○○於警詢時所為不利被告之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然觀諸上開警詢過程，既未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，且證人甲○○復係在被告不在場而較無心理壓力之狀況下製作該筆錄，堪認其陳述確係出於任意，嗣於本院審理時又曾傳喚證人甲○○到庭作證，接受被告及其辯護人之詰問，此由觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告對於證人甲○○對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法
159條保障被告對質詰問權之規範意旨，證人甲○○於審判外之警詢中所為證述既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認證人甲○○於警詢中之證述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力；至其先前陳述與審判中之證述不符，亦仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
四、最後，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：98年6月16日當天乙○○為了返還我朋友所有之DVD放映機，才會來找我，我要轉交給我的朋友；甲○○於98年6月23日當天會來找我，是因為要來跟我借錢，並不是為了要來跟我買毒品云云。
二、經查：
㈠、被告被訴販賣甲基安非他命予乙○○部分：⒈證人乙○○於警詢時已明白供稱：「（本隊員警於98年6月
16日19時40分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○巷底，攔查你所駕駛車號000-000號重型機車，並經詢問你身上有沒有違禁物，經你由褲子左邊口袋拿出什麼東西？）我拿出一包安非他命（毛重0.35公克）」、「這包安非他命是警察抓到我前10分鐘所購買的」、「（你如何購買這包安非他命？）我於98年6月16日晚上7點多左右，在八德市○○街與永豐路口7-11公用電話撥打0000000000給綽號『阿强』的男子，告訴他我要1千元的東西，隨後我就騎機車到他家門口，他家門口離7-11很近，『阿强』就打開鐵門將安非他命交給我，我則交給他1千元，離開沒有多久，我就被警察抓到」、「『阿强』是朋友『 阿潭 』介紹認識的，我們只有在交易毒品的時候，才有見面，平常不會電話往來」、「（你跟『阿强』之間有沒有仇隙或金錢糾紛？）都沒有」、「（你能描述 阿強 之特徵？）他大約40歲左右，矮矮胖胖，他留一個平頭」等語在卷（見偵卷第28至29頁）。
⒉經核證人乙○○上開所述，乃係就案發當天親身經歷之交易
毒品經過而為指訴，證詞內容就其如何與被告聯繫購買毒品、交易過程及後續遭查獲等情節敘述詳確，並無明顯瑕疵，且其所述上情，復有中華電信查詢單明細、紀錄被告所使用門號0000000000號行動電話於98年6月16日晚間7時28分與便利商店裝設電話（00）0000000號之通聯往來資料可為憑佐，堪信所陳不虛。而證人乙○○在98年6月16日晚間7時
30分許，自被告住處門口騎乘機車離開後，旋於同日晚間
7時40分許，為警沿途跟監並在桃園縣中壢市○○路○段○○巷底攔檢盤查，當場自乙○○當時所穿褲子之左側口袋內查扣透明結晶1小包等節，復據證人即查獲員警洪建宏先後於偵查及本院審理時一致證述無誤（見偵卷第176頁、本院
99年5月19日審理筆錄第8頁）。且經本院當庭勘驗證人洪建宏所提供本案跟監錄影光碟內儲存檔案名稱各為「M2U004
64.MPG」及「M2U00465.MPG」之錄影畫面後，亦確認乙○○確係在案發當天之99年6月16日晚間7時33分52秒至7時34分0秒此段期間內，曾騎乘機車在被告八德市○○街住處外停等之事實，有本院99年5月19日所製勘驗筆錄、相關查獲照片在卷，益徵證人證述其前往被告住處門口附近交易毒品之情屬實。再者，扣案為警自乙○○身上查扣之透明結晶1小包經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀分析法確認鑑驗結果，確定含有第二級毒品甲基安非他命成分，毛重0.35公克、取樣0.01公克鑑定用罄、尚餘毛重0.34公克等情，有該公司98年7月2日濫用藥物檢驗報告書足憑（見98年度毒偵字第28969號卷第39頁），並有查獲現場照片可稽，均得以佐證人乙○○所證內容與事實相符，可以採信。
⒊再者，本件被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○
○，致本件無從得知其購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事。惟邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，而本件被告否認此部犯行，且僅乙○○陳述向被告購買甲基安非他命之價格，無法確知被告取得第二級毒品甲基安非他命之價格，然被告與乙○○間既無特殊情誼關係，苟無利得，豈會甘冒重刑風險，大費周章與乙○○相約交付毒品之理，堪認被告此次有販賣甲基安非他命以營利之意圖，昭然若揭。
⒋至被告丁○○雖以前詞云云置辯，惟查：
⑴被告丁○○於98年12月23日警詢時，經警詢及其是否曾在98
年6月16日，於其華康街住處附近出售第二級毒品甲基安非他命予騎乘MJ2-937號重機車之乙○○時，先是供稱：「我不認識乙○○，所以不可能販賣安非他命給他」、「（乙○○在你家門口有沒有將新臺幣1000元拿給你？）我就不認識他」云云（見偵卷第10至11頁），其後立刻於同次筆錄中旋即翻稱：「我不知道，我不認識他，我現在想起來乙○○是我朋友的朋友，當天他去我家裡告訴我說隔天要把DVD還給我，乙○○要來我家裡之前，他有先打電話說隔天要把DVD還給我，並問我地址」云云（見偵卷第11頁），嗣並於同日偵訊時亦供稱：「乙○○是問我家住哪裡，說要拿DVD來給我，我沒有賣他。我打電話跟乙○○要，他還不知道我家，我跟他說在哪裡，他才過來的」云云（見偵卷第106至107頁）。是被告對其是否認識證人乙○○一節，前後供述反覆不一，已難排除有避重就輕之嫌。
⑵其次，被告事後於送審本院時，就98年6月16日案發當晚情
節，又再改稱：「至於乙○○，先前跟我的朋友同居，之後我朋友搬走，就把DVD放映機留在他家，當天是我約他來叫他把DVD放映機交給我，我要把它轉交給我的朋友」云云（見本院卷第11頁反面），亦清楚可見被告就案發當天證人乙○○究係為返還「DVD」或「DVD放映機」而前往其華康街住處，確有歧異。
⑶茲因被告前揭所供乙○○係前來返還「DVD」或「DVD放映
機」云云，非但前後反覆，又與證人乙○○於警詢中之供述、本案跟監員警洪建宏於偵訊及本院審理時所述不符，本院實難遽信。而經綜合前揭通聯紀錄及本院勘驗結果，亦可知案發當天原係被告於98年6月16日晚間7時28分許，先行接獲乙○○以（00）0000000號之公共電話撥打至被告0000000000號行動電話內，其後乙○○隨即於同日晚間7時33分許頭戴安全帽出現在被告華康街家門口附近，亦與被告所辯：「當天是我約他來叫他把DVD放映機交給我」云云不符。況依證人乙○○所供，案發當天遭查獲前，其尚且在被告住處門口交付現金1千元予被告，若被告確僅係為朋友代為取回「DVD放映機」，則於乙○○返還放映機後本可迅即離開，何需在其住家門口等候？又何必交付現金1千元給被告？本院綜合上述各點，認被告就此所辯，與常情悖離極甚，應屬無稽，不值採信。
㈡、被告被訴販賣甲基安非他命予甲○○部分：⒈查證人甲○○已先後於：⑴警詢時指稱：「（本隊員警於98
年6月23日19時30分許，在桃園縣八德市東泰新村219號前，攔查你所駕駛車號000-000號重型機車，並經詢問你身上有沒有違禁物，經你由上衣口袋拿出什麼東西？）我拿出一包安非他命（毛重0.35公克）」、「這包安非他命是警察抓到我前5至10分鐘所購買的」、「我在購買安非他命之前，先打電話給『阿强』，他的電話是0000000000，並告訴他我要1個，『阿强』知道1個就是新臺幣1000元的安非他命，並告訴我前往永豐國中那條路，也就是華康街一間住宅前等他，……，不久他就走出來並拿1包安非他命給我，我則將新臺幣1000元拿給他」等語（見偵卷第44頁）。⑵偵訊時證稱：「是在工地的同事說打一支電話，說找阿强，那個阿强叫我到華康街等，我到時將錢拿給阿強，他就拿安非他命給我……」等語（見偵卷第123頁）。⑶審理時證稱：「（是否在98年6月23日晚上7點半被警察攔查？）是的」、「（當時警察從你身上找到什麼東西？）安非他命壹包」、「（安非他命如何獲得？）我跟在庭被告拿的」、「（你用多少錢跟他買？）一千元」、「（在被攔查之前多久拿的？）剛拿」、「我用我的手機打被告的手機號碼，我說來壹個，對方就說好啊，跟我約在永豐國中附近的華康橋那邊等，因為我住的地方離那邊很近，所以電話掛斷後我就騎車過去他指定的地方等，過了沒有多久，被告就出面拿壹包安非他命給我，我就拿一千元給他，我就騎車走了，過沒多久就被查獲了」、「（當天向被告購買的安非他命你有施用過嗎？）沒有，我來不及用就被查獲」等語（見本院99年4月21日審判筆錄第2至10頁）。觀之證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時就上開前往地點購買甲基安非他命之證述均屬一致，且就上開毒品交易地點之特徵、方式等細節均證述甚詳，倘非出於證人親身經歷，當無憑空虛捏上開情節之理。
⒉茲本院衡酌上情，並考量：⑴、觀諸翻拍自證人甲○○持用
門號0000000000號行動電話之通聯紀錄照片，其上明白顯示證人甲○○確在「6月23日19：03」撥打至被告持用之門號
0000000000號行動電話內，有該翻拍照片、行動電話查詢資料、往來通聯明細紀錄等件在卷，已見證人甲○○證稱其曾以電話聯絡被告購買毒品之情屬實。⑵、證人甲○○於同日晚間自被告住處門口騎乘機車離開後，旋於同日晚間7時30分許，為警沿途跟監而在桃園縣八德市東泰新村219號攔檢盤查，當場自甲○○當時所穿上衣口袋內查扣透明結晶1小包等節，復據證人洪建宏於偵查、本院審理時一致證述無誤（見偵卷第176頁、本院99年5月19日審理筆錄第8頁），且經本院當庭勘驗證人洪建宏所提供之本案跟監錄影光碟內儲存檔案名稱為「甲○○」之錄影畫面確認案發當天證人甲○○確曾前往被告住處無誤，有本院99年5月19日所製勘驗筆錄、相關查獲照片在卷。⑶、再者，證人甲○○確實染有施用甲基安非他命惡習，此由觀之其於遭警查獲後採集其尿液送請鑑定結果，呈現安非他命類陽性反應一節即明，而扣案自甲○○身上查扣之透明結晶1小包經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀分析法確認鑑驗結果，確定含有第二級毒品甲基安非他命成分，毛重0.35公克、取樣0.011公克鑑定用罄、尚餘毛重0.339公克等情，有該公司98年7月20日濫用藥物檢驗報告書足憑（見98年度毒偵字第28969號卷第59頁），並綜合上開事證參互以析，堪認證人甲○○前揭所證屬實。
⒊至證人甲○○嗣於本院審理時雖證稱：其本次在向被告購買
毒品前根本沒有見過被告，也不認識被告；當天在交易毒品時，其因為害怕，故未回頭看實際交付毒品之人究係被告抑或係被告先前所搭載之另一成年人；其在中壢市中正國小只讀到二年級，根本不可能是被告的同學云云。惟查：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互問有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）。
⑵查證人甲○○於本次交易毒品前確已與被告認識一節，業據
證人即查獲員警洪建宏於本院審理中到庭證稱：「（當初查獲甲○○的時候，有拿照片給甲○○指認嗎？）有」、「（是如何指認？）我們拿六張口卡照片，都跟被告相似，給甲○○指認，甲○○有指認出被告的照片，說是剛才賣毒品給他的人」、「（有任何提示或暗示甲○○指認哪張照片嗎？）沒有，但是查獲甲○○後，私下跟他瞭解案情聊天，就得知甲○○跟被告本身就有熟識，拿那六張照片給甲○○指認時，也沒有特別強調被告」等語（見本院99年5月19日審判筆錄第8至9頁），且被告自警詢時起亦迭稱其先前即已認識證人甲○○（見偵卷第12頁、第107頁）。是證人甲○○嗣於本院審理時到庭證稱不認識被告，在遭警查獲交易毒品前根本未曾見過被告云云，顯非事實。至證人甲○○於本院審理時雖又表示其僅就讀至中壢中正國小二年級云云，欲藉此佐證自己確不認識被告然經本院函詢桃園縣中壢市中正國民小學，據該校回覆略以：「經查本校歷屆畢業生資料，上開二人並未就讀本校」等語，有該校99年5月11日正小教字第0990002366號函可稽，益徵證人甲○○前揭所述與被告素不相識之部分並非實在。而證人甲○○與被告二人間先前確有熟識，既可認定，有如上述，則由其等彼此間曾有相當程度之交往一節觀之，亦可排除證人甲○○錯誤指認被告之可能性。
⑶再者，證人甲○○嗣於本院審理時雖改稱：「被告騎車載另
一個人到華康橋我前面停下，指示我騎機車跟著他們走，兩台機車一前一後騎到華康街某住宅前面才停下，停下之後，看到他們兩人都下車，我想等一下拿到毒品可以很快離開現場，就先把機車迴轉，就有人走過來拿一包毒品給我，我趕快把一千元拿給他，就趕快騎車離開現場」、「我沒有回頭看，反正就是他們兩人之中其中一人拿給我，因為我會怕，所以沒有看」云云，惟證人即案發當天親眼見聞被告與證人甲○○互有接觸之查獲員警於偵查中既明白證述「當天我們也是在丁○○家的門口埋伏，時間大概是在晚上7時20分左右，我們有看到一台292-CPP的機車停在丁○○的家門口，停約3分鐘左右。後來丁○○家有開門，2人稍微談一下後機車就騎走了」等語（見偵卷第177頁），此外，並有前揭勘驗筆錄在卷可稽，堪認證人洪建宏所述應屬實在。參以證人甲○○原即與被告熟識，其因不堪一再當庭指認被告販賣毒品之壓力，故而為上開迴護之陳述，本與常情無悖。茲因證人甲○○自警詢時起，既始終堅指其於98年6月23日遭警查扣之毒品確係向被告所購買無誤，此外，復有前揭扣案毒品、通聯往來資料、證人洪建宏之證述及現場蒐證光碟等件堪以補強佐證，是本院自難僅因證人甲○○前揭證述有部分前後不一致之情形，即遽認證人甲○○所為證述全部不可採信。
⒋再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，且甲基安非他命毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，是被告如無買賣價差可圖，斷無甘冒重刑，以相當或低於犯入價格之代價，交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○施用之理，循此亦堪認被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
⒌被告丁○○又辯稱：案發當天甲○○來找我，是因為要來跟我借錢云云。惟查：
⑴被告丁○○於警詢及偵訊時固均一致辯稱：案發當天係證人
甲○○要來找我借錢，但我並沒有錢可以借他云云（見偵卷第12、107頁）。惟經內勤檢察官當庭告以證人甲○○如何指認其販賣二級毒品之情形後，被告丁○○隨即供稱：「我沒有賣給他，不知道他為何要這樣說，甲○○說是警察叫他這樣講的」云云（見偵卷第107頁）。果被告丁○○就此所辯屬實，亦即證人甲○○早於98年6月23日當晚遭警查獲後曾轉知通報被告上情，顯見被告與證人甲○○二人間非但已有熟識，彼此間之交往情誼更是不在話下，本院實難想像證人甲○○有何故意攀誣以陷被告於不利之必要與動機。反之，設若被告丁○○前揭辯稱證人甲○○遭警操控指認其販毒一節不實，亦足認被告就其上開所辯：案發當時證人甲○○係前來向其借錢云云，根本毫無所據。
⑵況被告前揭所辯，復已為證人甲○○當庭否認在卷（見本院
99年4月21日審判筆錄第7至8頁）。而經本院綜合卷內被告與證人甲○○之通聯往來紀錄、證人甲○○之指訴以及蒐證錄影光碟內容研析，設若證人甲○○確欲向被告丁○○借款，早在其於98年6月23日晚間7時3分許撥打電話至被告手機內時，證人甲○○即可直接詢明被告究竟有無金錢可供其周轉，證人何需大費周章先與被告約定在華康橋附近見面，之後再隨之返回被告位於華康街附近之住處停等，實有可疑。而依證人甲○○於偵訊、本院審理時所述，其於案發當天尚且交付被告現金1千元，若證人甲○○當晚確係為向被告借款而前往其位於華康街住處等待，在遭被告以無錢可借拒絕後，衡情證人甲○○本應逕自騎車離開，又為何要交付現金給被告？殊值懷疑。被告就此所辯，無非僅係臨訟杜撰之詞，要無可信，不值採憑。
㈢、而辯護意旨雖均以：⑴、依現場勘驗光碟內容，光碟影像模糊不清，隱隱約約，根本看不清楚被告的臉或是證人乙○○、甲○○的臉，無法證明被告有何與人交易毒品之情事；⑵、警方既未打草驚蛇，則事後於前往被告住處執行搜索時，本應能發現毒品而認定被告犯行，由本案均未於被告住處查獲任何毒品之情，亦堪認被告確無販賣毒品之犯行各云云。
然查：
⒈關於被告如何先後於98年6月16日、同年月23日各販賣甲基
安非他命予乙○○、甲○○1次之事實，業據證人乙○○、甲○○分別清楚證述在卷，核與證人洪建宏證述情節相符，並有前揭各該扣案毒品、照片、通聯往來資料等在卷可稽，，要非專以蒐證畫面為認定被告有販賣毒品犯行之唯一證據。且被告於本院當庭勘驗過程中，亦不否認於各該段影像畫面中所出現之人確係乙○○及甲○○。是辯護意旨辯稱：光碟影像模糊不清，隱隱約約，根本看不清楚被告的臉或是證人的臉云云，自不足取。
⒉實則由證人洪建宏於本院審理時到庭清楚證稱：「98年6月
初左右接到線民舉報，稱八德市○○街新興工商一帶民宅有在販賣毒品，線民有帶我到現場去看過正確位置，我跟小隊長就在該民宅斜對面跟監、錄影蒐證……」、「（在你們跟監蒐證期間，有看到開鐵門與機車騎士接觸的人是誰嗎？）是丁○○」、「（你們跟監的車輛在對面車道是順向停還是逆向停？）順向」、「（你們跟監的位置距離現場交易毒品的住宅有多遠距離？）對向大概50公尺左右」、「（當時你們跟監現場附近的照明設備如何？）被告住家旁剛好有路燈」、「偵辦本案之前，我們有先調出被告的前科照片及戶役政檔存相片」、「我們車上還有望遠鏡設備，除了錄影還會搭配望遠鏡監視現場動向」、「我用V8攝影，畫面也可以拉近，從畫面中還是可以隱約看出是被告」、「可能是因為攝影呈現的關係，現場看是看得出來」等語（見本院99年5月19日審判筆錄第5至6頁、第10至11頁），顯見案發當時監視蒐證之員警所在位置距離被告不遠，附近又有路燈足以照明，偵防車上復備置V8、望遠鏡設備以供察看。則由上開監視距離、照明設備、蒐證工具等客觀物理條件觀之，已難見有何足使員警洪建宏誤認之因素，況該案承辦員警事先復已調閱被告相關口卡照片等資料以確認其五官外型，堪認證人洪建宏指訴親眼見聞被告與乙○○、甲○○分別交易毒品之事實，應屬可信。辯護意旨就此所指，並無可取。
⒊再者，於毒品交易完成後，是否仍可自販賣毒品者之處所、
身體、物件等處搜索並扣得毒品，本繫於販賣毒品者本身積囤毒品之重量、其自身之資力、出售毒品之次數及頻率等因素，本難一概而論。是辯護意旨認被告在98年6月24日遭警持搜索票執行搜索時僅查扣行動電話1支云云，遽而推論被告在遭執行搜索前根本沒有任何販賣毒品之犯行云云，亦屬無稽，仍不可採。
㈣、綜上所述，被告前開所辯無非僅係避重就輕、臨訟杜撰之詞，要無可信。本件被告先後販賣第二級毒品予乙○○1次以及甲○○1次之犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1、第17條、第20條、第25條，業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，依法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。準此，本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑，業於98年5月20日修正公布，並於公布6個月後之98年11月20日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠、查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，是依刑法第2條第1項前段規定，應以被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。
㈡、又本件被告就被訴販賣第二級毒品予乙○○及甲○○部分，因其均未曾併於偵、審中自白，是以被告尚無修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1次、甲○○1次之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、再按販賣第二級毒品罪之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯前揭販賣第二級毒品愷他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之數量甚微，所得不多，且其所販賣予證人乙○○、甲○○之甲基安非他命復未及施用即為警查獲，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，爰就上述被告所犯2次之販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
六、爰審酌被告前曾有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本應深知毒品戕害人體既深且鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，明知販毒行為嚴重危及社會秩序，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，而為本案犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不當，兼衡其犯罪所得有限、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之被告販賣予證人乙○○之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.35克，取樣0.01克鑑定用罄），及附表編號2所示被告另販賣予證人甲○○之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.35克，取樣0.011克鑑定用罄），均係遭警查獲之第二級毒品。茲因前揭查獲毒品於證人乙○○所犯持有第二級毒品案件及證人甲○○所犯施用第二級毒品案件判決確定後，僅有證人甲○○遭查獲毒品部分業經臺灣桃園地方法院檢察署以98年11月30日丙○堂未字第8964號處分命令執行沒收銷燬完畢，且物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6115號判決意旨參照），是依上開說明，仍均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之，至於如附表編號1、2所示因鑑驗而採樣之第二級毒品部分，既已鑑析用罄，自無庸沒收，併此敘明。又包覆上開甲基安非他命之外包裝2個，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收銷燬之，再予敘明。
㈡、其次，扣案如附表編號3所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），既係供其於事實欄一、㈠、㈡所載時、地販賣第二級毒品所用，且為其已歿友人黃聖驊生前所申辦並贈與被告，而為被告所有之物，此經被告於本院審理時供明在卷，並有相關行動電話查詢資料可稽，佐以司法院97年
5月6日院台廳刑一字第0970009760號函所揭「我國現各行動電話公司均認為SIM卡係屬使用者即客戶所有」，以及最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上字第2230號判決所揭「行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。」之意旨，前揭附表編號1之行動電話（含SIM卡各1枚），自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告所犯二次販賣第二級毒品罪主刑下均予以沒收。又上開物品既經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，毋庸諭知連帶追徵其價額或以財產抵償之必要，併予敘明。
㈢、最後，附表編號4、5所示被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○及甲○○之所得各1千元，雖均未扣案，惟依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各該宣告刑之項下分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官張明儀法官呂綺珍附表：
┌───┬─────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼─────────────────┼────────────┤│1│被告所犯販賣予證人乙○○之第二級毒│毛重0.35克，取樣0.01克鑑│││品甲基安非他命1包（含包裝袋）│定用罄│├───┼─────────────────┼────────────┤│2│被告所犯販賣予證人甲○○之第二級毒│毛重0.35克，取樣0.011克│││品甲基安非他命1包（含包裝袋）│鑑定用罄│├───┼─────────────────┼────────────┤│3│門號0000000000號之行動電話│1支（含SIM卡）│││││├───┼─────────────────┼────────────┤│4│販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○│新臺幣1,000元│││之所得││├───┼─────────────────┼────────────┤│5│販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○│新臺幣1,000元│││之所得││└───┴─────────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官范升福中華民國99年6月2日