裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第500號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第1235號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第4436號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十一年間因傷害案件，經本院以九十一年度上易字第六三五號判決判處有期徒刑五月確定，於九十二年四月二十二日易科罰金執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於九十二年十二月某日，在其當時位於臺中縣太平市○○路○○○號住處，受其成年男性友人「 丁信原 」（已死亡）所委託，代為保管具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）、具有殺傷力之制式子彈二顆（口徑均為九mm）及非制式子彈二顆，並將上開槍、彈藏放在其當時位於上址住處，之後乙○○遷至臺中縣太平市○○路忠義巷一八之二號居住，亦將上開槍、彈一同攜至其位於該址居住處藏放。嗣於九十六年十月七日十三時許，乙○○將上開槍、彈藏放在其手拿皮包內隨身攜帶，並與不知情之友人 潘勇全 一同搭乘不知情之友人 陳明宏 所駕駛車牌號碼0000－00號黑色賓士自小客車，前往南投縣魚池鄉新城村拜訪多年未見友人 樓汶龍 ，見面後一同前往同村某小吃店內用餐，席間樓汶龍提及不滿其前妻 蘇敏華 之乾弟弟甲○○曾數落其未盡丈夫、父親之責任，並提議至蘇敏華所經營位於同村通文巷九之三號「文心檳榔攤」教訓甲○○，樓汶龍、陳明宏、潘勇全與乙○○四人謀定後即於同日十九時許，搭乘陳明宏所駕駛上開自小客車至上址「文心檳榔攤」，見甲○○於該檳榔攤內，樓汶龍與陳明宏即聯手毆打甲○○（乙○○、樓汶龍、陳明宏、潘勇全四人涉犯傷害罪嫌部分，業經甲○○撤回告訴，已由檢察官另為不起訴處分），嗣甲○○逃跑，乙○○竟另萌生恐嚇危害安全之犯意，取出藏放在其手拿皮包內之上開槍、彈，在上址「文心檳榔攤」前，對空擊發一顆制式子彈及一顆非制式子彈而於現場遺留二顆彈殼，以加害生命之事恐嚇甲○○，使甲○○生心畏懼，致生危害於安全，之後樓汶龍、陳明宏、潘勇全與乙○○四人共同駕車揚長而去。而乙○○則自行將上開改造手槍、剩餘之制式子彈一顆及非制式子彈一顆均丟棄在南投縣魚池鄉新城村修正巷頭股土地公廟旁草欉。嗣經警據報循線查悉上情，且持臺灣南投地方法院檢察署檢察官所核發拘票於同年月九日將乙○○拘提到案，並於同日前往南投縣魚池鄉新城村修正巷頭股土地公廟旁草欉起出上開改造手槍一支、制式子彈一顆及非制式子彈一顆（送鑑定後，經試射制式子彈一顆及非制式子彈一顆）。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人蘇敏華、甲○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、被告、辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對由南投縣政府警察局集集分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之九十六年十一月二十二日刑鑑字第○九六○一六○六七五號槍彈鑑定書（見偵查卷第八九至九二頁）、九十六年十一月二十三日刑鑑字第○九六○一五七四六六號槍彈鑑定書（見原審卷第四六至四八頁），係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於槍彈之鑑定，於偵查之前階段，雖由南投縣政府警察局集集分局將採集所得之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之上開鑑驗書及函文，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院九十五年台上字第六六四八號、九十五年台上字第七二九七號判決意旨）。
三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案於案發現場扣得之彈殼二顆、扣案之改造手槍一支、子彈二顆，均係屬物證；卷附案發現場遭槍擊後之情形及彈殼掉落位置等照片、被告帶同警方至本案相關地點拍攝之照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦承上揭犯行，核與證人蘇敏華於偵訊時具結證稱：案發當天伊看到一輛車開過來，伊看見樓汶龍與陳明宏一起毆打甲○○，甲○○就一直跑，結果乙○○就下車開槍等語（見偵查卷第五四頁），及證人甲○○於偵訊時具結證稱：案發當天係樓汶龍與陳明宏一起毆打伊，開槍的人係乙○○，乙○○只有開槍，沒有毆打伊等語（見偵查卷第五六頁），大致相符，並有扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）、制式子彈一顆、非制式子彈一顆、及遺留於案發現場之制式彈殼一顆、非制式金屬彈殼一顆可資佐證。且上開槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認為：①送鑑貝瑞塔92手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈二顆，其中一顆認係口徑九mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；另一顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．七mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十二日刑鑑字第○九六○一六○六七五號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第九○頁）。又上開遺留於案發現場之彈殼經送內政部警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認為：①送鑑子彈二顆，其中一顆認係已擊發之口徑九mm制式彈殼，另一顆認係已擊發之非制式金屬彈殼。經比對結果，上開二顆彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發。②上開二顆彈殼之彈底特徵紋痕與上開槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）之試射彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十三日刑鑑字第○九六○一五七四六六號槍彈鑑定書及該局九十七年一月十一日刑鑑字第○九七○○○五六九○號函各一份在卷可稽（見原審卷第
四七、九一頁），足見被告於上開時、地持上開槍枝所擊發之二顆子彈，應係一顆制式子彈及一顆非制式子彈無訛，且該二顆子彈既經擊發，以一般經驗推斷，此種情形下經擊發之子彈自有足以進入人體之動能，進而造成危害人之生命、身體，從而，堪認已擊發之子彈應已填充火藥而具有殺傷力。而開槍對空射擊，客觀上足以使人心生畏懼，亦堪認定。此外，復有現場及起出槍、彈照片共計十二張在卷可稽（見南投縣政府警察局集集分局投集警偵字第○九六○○一一二四○號刑案偵查卷第五０至五四頁）。據上所述，足認被告上揭自白應與事實相符，應堪採信，是以本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠查槍砲彈藥刀械管制條例雖已於九十四年一月二十六日修正
公布（同年月二十八日生效）施行，僅修正該條例第四條、第八條、第十六條、第二十條、增訂第二十條之一，並刪除原條文第十條、第十一條、第十七條之規定；惟按未經許可持有、寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有、寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有、寄藏行為終了時為止，倘繼續犯之部分行為，部分已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更之情形，自無刑法第二條第一項之新舊法比較適用問題（參照最高法院八十八年第八次刑事庭會議紀錄、最高法院七十五年度台上字第三三七○號判決意旨）。本件被告基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，自九十二年十二月某日起即寄藏上開槍、彈，並於九十六年十月九日為警查獲扣案之槍、彈，被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，其寄藏之繼續行為，既完成或終了在槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處（參照最高法院九十五年度台上字第二二五０號判決）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未
經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。
㈢查，「丁信原」之人係將扣案之槍、彈寄放在被告家中，業
據被告於警詢及檢察官偵訊時供明在卷（見警卷第十六頁背面、偵查卷第七０頁），則被告顯係暫時保管上開槍、彈，其主觀上並非為己持有該等槍、彈，故被告代「丁信原」之人保管槍、彈，應屬寄藏之行為（參照最高法院九十五年度臺上字第四二五號判決、九十二年度臺上字第三七八○號判決、九十一年度臺上字第七一八四號判決、八十九年度臺上字第三八七八號判決、八十六年度臺上字第五四七號判決）。公訴人雖未論及被告寄藏槍、彈之犯行，惟被告寄藏槍、彈行為既與經檢察官起訴之持有槍、彈行為，分別具有實質上一罪關係，而均為起訴效力所及，本院自應併予審理。且按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之「全部犯罪事實」而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談（參照最高法院八十七年度臺上字第七六六號判決、八十八年度臺上字第五五九一號判決、八十九年度臺上字第二三九○號判決意旨）。檢察官起訴書所載之犯罪事實雖未敘及上揭「寄藏」槍、彈情事，而誤認被告前揭所為係犯持有槍、彈罪嫌，惟持有、寄藏槍、彈分別係規定在同一條項，故本院認定被告寄藏槍、彈部分與公訴人起訴持有槍、彈之罪名，雖屬有異，惟尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。
㈣又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例參照）。被告寄藏上開改造手槍、子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍
砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第四條第二項、第三項分別定有明文。而依內政部警政署八十六年十一月二十四日（八六）台內警字第八六七○六八三號公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。若行為人同時寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其寄藏之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內。亦即其寄藏彈匣之行為，已包攝在其寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故被告所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而無庸另論以同條例第十三條第四項之未經許可，寄藏改造手槍之主要組成零件罪（參見最高法院九十六年度台上字第四六五八號判決）。
㈥被告以一行為，同時未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍及具有殺傷力之子彈之行為，係一行為分別觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈦又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為
之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯特定罪而持有槍、彈，卻持以犯他罪，均應以數罪併罰論處（最高法院九十年度臺上字第三二七○號判決意旨參照）。被告寄藏上開槍、彈之初，並無持以恐嚇被害人甲○○之意，而係事後另行起意，則其所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇危害安全罪之間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，至檢察官起訴書認被告所犯上開二罪間，為裁判上一罪之想像競合犯，容有誤會，併此敘明。
㈧查被告於九十一年間因傷害案件，經本院以九十一年度上易
字第六三五號判決判處有期徒刑五月確定，於九十二年四月二十二日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭二罪，均應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並依法加重其刑。
三、原審認被告犯行事證明確，依據上述理由，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項之規定，並審酌被告：（1）有傷害前科（參前揭紀錄表），素行欠佳；（2）非法寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，原已對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，竟又另行起意持其所寄藏之改造手槍及子彈恐嚇他人，甚為可訾，應予非難；（3）犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣十萬元，並依刑法第四十二條第三項前段之規定，就所處併科罰金刑部分諭知如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，另就所犯恐嚇危害安全罪部分，量處有期徒刑八月。又被告前開所犯二罪，因合於數罪併罰規定，依刑法第五十一條第五款之規定，就此部分定被告應執行之主刑有期徒刑為有期徒刑三年十月。復敘明扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個），乃屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。扣案之制式子彈一顆及非制式子彈一顆，均已因鑑驗時試射而失其違禁物之性質，無庸為沒收之諭知。又扣案之制式彈殼一顆及非制式彈殼一顆，均因已失其子彈之違禁物性質，並不具殺傷力，亦不另宣告沒收。另扣案之黑色短上衣一件及藍色牛仔褲一條，固為被告於本案恐嚇犯行發生時所穿著，惟該物品乃由被告依正常穿著在身上，自難認此等物品係專供被告為恐嚇犯行所用之物，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求減輕其刑云云，惟參酌槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金之罪，原審量處被告有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣十萬元，已屬從輕量刑，且關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，故本院認原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
四、又刑法第五十九條得減輕其刑之規定，係以「犯罪之情狀顯可憫恕」為要件，被告同時寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危害，被告嗣後並持槍對空射擊恐嚇他人，本件被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，自不宜適用刑法第五十九條之規定減輕其刑；又被告係累犯，對社會治安具有潛在之危害，且被告寄藏具殺傷力改造手槍之犯行為最輕法定本刑三年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第五十九條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑之要件不合。另被告寄藏改造手槍及子彈，與被告有無正當工作等情事，尚無直接關係，要難據為減刑或宣告緩刑之依據之理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分得上訴，恐嚇罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡嘉萍中華民國97年3月20日