裁判字號：最高法院98年台上字第2176號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一七六號上訴人 游偉聖
魏子盛 趙玗駿 趙建宏 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第八七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度少連偵字第八四、九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決說明上訴人等就如原判決附表一所示被害人等於警詢中之供述，於原審審理中同意作為證據，而經審酌各該警詢筆錄作成時之情況，亦認為適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開被害人於警詢中之供述為有證據能力，自得援引為本件判決之依據等情。然原判決並未論述其究係以何種原因或以何種標準，據以認定上開被害人警詢筆錄作成之情況係屬適當，即逕認上開各該警詢筆錄為有證據能力，並採為不利甲○○、丁○○等人認定之依據，於法有違。㈡、原判決並未說明甲○○、丁○○二人，主觀上如何具有以犯罪為日常之職業，並賴以維生之意圖，即逕認甲○○、丁○○所為係屬常業詐欺，其理由欠備，於法有違。㈢、甲○○上訴意旨另稱：原判決維持第一審判處甲○○有期徒刑一年五月之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。然原判決說明：甲○○目前已在美商宏利人壽保險公司工作，惟其僅於第一審審理中與其中二家被害廠商達成和解，另於原審審理中與三家被害廠商達成和解等情，則原判決就甲○○於原審審理中另與三家被害廠商達成和解一節，顯於量刑時未予斟酌，其未說明何以仍與第一審量處同一刑度之理由，於法有違。又常業詐欺犯之規定於原審判決時雖仍未廢除，然於原審判決後已於民國九十五年七月一日廢除施行，則原判決論處甲○○常業詐欺罪刑，自屬不當，於法有違等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決並未認定丙○○係詐騙集團之主要成員，且無證據證明丙○○曾參與事前謀議，或事中知情而仍基於共同犯罪之意思受僱，亦無法證明丙○○事後 曾朋 分得不法利益；上訴人知悉所任職之公司係詐騙集團後即離職，雖時間上或有數天之差距，然尚不能以此即認丙○○知悉並參與本件犯行。乃原判決未詳細斟酌上情，逕認丙○○與甲○○等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。㈡、原判決事實欄認定本件常業詐欺之方式，係以巨浪科技有限公司（下稱巨浪公司）名義向不特定廠商訂購貨物，而交付屆期無法兌現之支票與廠商，再將所詐得之貨物予以變賣。而丙○○以「 林偉俊 」之化名訂製西服，供巨浪公司員工上班穿著之用，並非基於變賣詐騙所得之意圖。又丙○○以「林偉俊」之化名承租房屋，其方法亦與原判決所認定之詐騙方式不同。丙○○所為僅係為使巨浪公司繼續營業，且支票係因巨浪公司遭查獲而未兌現。乃原判決依憑丙○○以「林偉俊」之化名所為，據以認定丙○○有參與本件常業詐欺犯行，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：乙○○自進入巨浪公司後，除未分得任何不法利益外，更未領得任何薪水。乃原判決未斟酌上情，而為不利乙○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人四人有原判決事實欄所記載之共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付及得財產上不法之利益為常業犯行（丙○○、丁○○累犯），係以上訴人等就如原判決附表一所示被害人等於警詢中之供述，於原審審理中同意作為證據，而經審酌各該警詢筆錄作成時之情況，亦認為適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，各該被害人於警詢中之供述為有證據能力，自得援引為本件判決之依據。訊據甲○○、丁○○、乙○○對前揭犯行坦承不諱，核與如原判決附表一所示被害人等供述各情相符。參酌乙○○於檢察官偵查中供承：向欣海服飾有限公司訂做西裝時，訂購名單上是以「 邱進財 」之化名為之，於警詢中供承：甲○○要伊至巨浪公司將貨物搬至台中市○○街○○○號，伊於九十三年六月二十五日凌晨一時許到巨浪公司搬貨，伊於九十三年五月中旬知道所搬之貨物是詐欺得來的等語；被害人 劉彩倩 於第一審審理中當庭指認並結證稱：在庭之甲○○、乙○○，有至伊店內搬運貨物等情。此外並有如原判決理由欄二、㈤所載台中市第二信用合作社支票存根二本等之相關證據資料可資佐證。堪認甲○○、丁○○、乙○○自白各情係屬事實。另訊據丙○○坦承：於如原判決事實欄所載時、地，至巨浪公司上班並負責如原判決事實欄所載之工作等情是實，其雖否認有何常業詐欺犯行，辯稱：伊沒有每天去巨浪公司，伊不知巨浪公司係在詐騙他人財物，伊於九十三年五月底至六月初時，與乙○○猜測巨浪公司怪怪的，伊就和乙○○決定不再去上班了云云。然查丙○○供述各情前後不一，其辯解各情是否屬實，已非無疑。參酌丙○○於第一審審理中自承：巨浪公司怪怪的，客人不是很多，但是貨品進來後，沒有多久就不見了等情，核與證人 徐志仁 證稱：採購進來的貨品當日就會搬走等語相符；巨浪公司自九十三年四月底起至同年六月二十四日止之短期間內，除向不同廠商訂購大量三Ｃ週邊產品外，還向其他廠商訂購與經營項目無關之辦公傢俱、露營裝備、紅酒禮盒、床組衣櫥、花卉、茶葉、中藥材、手錶、腳踏車、冷氣機、開飲機、咖啡機、手機門號等物，巨浪公司顯係專為詐騙廠商貨物而設之空殼公司，丙○○為思慮成熟之成年人，衡情對此應當有所認知；丙○○於檢察官偵查中供承：伊向欣海服飾有限公司訂做西裝時，訂購名單上是以「林偉俊」之化名為之等情，而丙○○若非欲以此逃避被害廠商事後追償，丙○○何須在量製西裝時使用假名，益見丙○○對巨浪公司係詐騙公司已有相當認知；丙○○於九十三年六月十二日，以「林偉俊」之化名與 柯國雄 ，同往台中市○○路之住商不動產台中北區加盟店，以巨浪公司名義承租台中市○○區○○街○○○巷○○○號房屋，並交付面額新台幣（下同）七千元之支票一紙，用以支付該加盟店員工 陳葉素麗 之服務費，另交付面額七萬元之支票一紙，用以支付二個月之押金及三個月之租金，惟該二紙支票均未兌現等情，業據證人陳葉素麗證述明確，並有房屋租賃契約書影本等附卷可稽，堪認丙○○確有如原判決事實欄所載之常業詐欺犯行。按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立；又刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。上訴人四人等均知巨浪公司為詐欺公司，彼等或為獲取變賣詐得財物之所得，或為每月領取固定之薪資，而在巨浪公司分別負責如原判決事實欄所載之工作，使巨浪公司得偽為正常公司而與不特定廠商交易，詐騙不特定廠商之貨物或服務，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動，且上訴人等人既在巨浪公司內工作，以求得薪資或不法利益，其目的顯欲賴巨浪公司所詐得貨物或薪資為生活憑據，足見上訴人等均係賴此為生。另 許少嵩 等人成立巨浪公司，對不特定人廠商詐取財物，並租用倉庫藏放詐得貨物，彼等顯係有計畫並持續反覆實行同種類犯罪，上訴人等仍與之共謀而為本件犯行，益見上訴人等係以詐欺為常業。丙○○雖辯稱：伊另在安聯人壽保險股份有限公司任職云云，然依丙○○於警詢中供承：在巨浪公司每月薪資二萬五千元，還有修電腦獎金二千元、三千元，伊知道巨浪公司是詐騙公司，然因「王姊」要伊繼續幫忙，而伊想有多一份收入，所以才繼續在巨浪公司任職等情，足見丙○○仍有以在巨浪公司工作所得維生之意，上情並無解於其所為構成常業詐欺犯行之認定。堪認上訴人四人確有前揭犯行，丙○○否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人四人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付及得財產上不法之利益為常業罪刑（丙○○、丁○○累犯）之判決，駁回上訴人四人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人四人確有前揭犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無甲○○、丁○○、丙○○上訴意旨所指理由不備等情事，彼等上訴意旨任意指摘原判決不當，並非有據，不容任意指為違法。原判決已說明如原判決附表一所示被害人等於警詢中之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，其具有證據能力之理由；又原判決於理由欄說明：甲○○目前已在美商宏利人壽保險公司工作，惟其僅於第一審審理中與其中二家被害廠商達成和解，另於原審審理中與三家被害廠商達成和解，尚有四十家被害廠商未獲賠償，因認不宜給予緩刑宣告（原判決第十四頁第十七至二十行）等情，其顯就甲○○於原審審理中另與三家被害廠商達成和解一節，於對甲○○量刑時已併予斟酌考量，並認甲○○僅與少部分被害廠商達成和解，而大部分被害廠商仍未獲賠償等情，第一審判決量處甲○○有期徒刑一年五月，並無不當。縱認原判決就相關各情之說明未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又原審於九十五年六月二十八日判決時，刑法第三百四十條常業詐欺之規定仍未廢除施行，原審自無從為新舊法之比較適用，甲○○上訴意旨㈢任意指摘原判決違法，並非有據。上訴人四人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月三十日
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