裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2003號民事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第2003號原告中屋國際股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 潘正雄 律師
李郁芬 律師上一人複代理人甲○○被告乙○○訴訟代理人 蕭慶鈴 律師被告丁○○
戊○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將坐落臺中市○區○○段246之16地號土地上，如附圖所示b、c部分，面積二十七平方公尺建物即門牌號碼臺中市○區○○路3段175巷29號房屋拆除，並將該土地返還原告。
被告丁○○應自主文第一項所示土地上，如附圖所示b部分之建物遷出。
被告戊○○應自主文第一項所示土地上，如附圖所示c部分之建物遷出。
被告乙○○應給付原告新臺幣玖仟肆佰壹拾伍元，及自民國九十八年八月二十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰陸拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項至第四項部分，於原告以新臺幣參拾參萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣玖拾玖萬玖仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分被告丁○○、戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）坐落於臺中市○區○○段246之16地號土地（下稱系爭土地）現為原告公司所有，惟遭被告乙○○長期搭蓋違章建築即門牌號碼臺中市○區○○路3段175巷29號房屋（下稱系爭房屋）占有使用，嗣臺中市政府辦理「五權路500巷50弄至育才北街」打通工程（下稱系爭工程），徵收系爭房屋部分面積後，被告乙○○又擅自在系爭土地上重建系爭房屋，而將如附圖所示a、b部分出租予被告丁○○、附圖所示c部分則出租予被告戊○○作為營業場所使用。
（二）系爭土地係訴外人 劉福壽 於79年間向訴外人 李行 購買取得，後劉福壽於86年賣予中友百貨股份有限公司（下稱中友百貨公司），原告公司再於93年間信託取得系爭土地所有權。劉福壽於買受系爭土地時，並無容忍系爭房屋繼續存在於系爭土地之意思，是劉福壽與李行所簽訂之不動產買賣預約書，乃明白約定買受之標的含土地及地上建物全部；又倘系爭土地如被告乙○○所言係其所有，為劉福壽向其佯稱換地而取得，且其於系爭土地上建有系爭房屋，並無移轉系爭土地予劉福壽之可能，則無論就劉福壽或被告乙○○而言，均無上開民法第425條之1第1項規定「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人」之適用。
（三）另被告乙○○自陳系爭房屋興建於67年間，原為「磚石造」建材，然現今原有樑柱幾已無存，屋頂樑柱、四周牆面均為「現代鋼構」所造，顯已非67年間所造之系爭房屋。
再系爭房屋業經臺中市政府辦理系爭工程，徵收系爭房屋坐落臺中市○區○○段246之25、246之26地號共64.97平方公尺面積房屋，並由被告乙○○自動拆除後領取獎勵金29萬2,365元在案，可知系爭房屋被拆除後，所餘部分已無法遮風避雨，應認系爭房屋之所有權於拆除後已不復存在，被告乙○○嗣後重建系爭房屋，舊有磚造牆柱附合成重建之系爭建物一部分，該重建之系爭房屋與系爭土地間並無民法第425條之1規定之適用。又縱認系爭房屋所有權仍存在，亦因被告乙○○之大幅翻修改建，系爭房屋之使用期限早已到期而無法繼續使用，故被告乙○○抗辯有民法第425條之1規定適用，係有權占用系爭土地，顯屬無據。
（四）綜上，被告乙○○無權占有系爭土地，且重建之系爭房屋現為被告丁○○、戊○○占有使用中，原告公司爰依民法第767條物上請求權規定請求被告乙○○將占有範圍內之房屋拆除，並返還系爭土地予原告，同時請求被告丁○○、戊○○自重建之系爭房屋內遷出。另被告乙○○長期占用系爭土地，並將重建後系爭房屋出租予他人供營業使用，每月收取新台幣（下同）2萬元以上租金，衡諸系爭土地周邊環境、交通便利性、生活機能、商業繁榮程度等情，原告爰依民法第179條不當得利規定，請求被告乙○○自原告於93年11月9日信託取得所有權之日起至98年7月
9日止共56個月，以其所收租金之2分之1即1萬元計算，返還所受相當於租金之不當得利共56萬元，以及請求被告乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止按月連帶給付原告1萬元等語。
（五）並聲明：１.被告乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示a、b、c部分，面積二十七平方公尺建物，即門牌號碼臺中市○區○○路3段175巷29號房屋拆除，並將該土地返還原告。２.被告丁○○應自如主文第1項所示土地上，如附圖所示a、b部分之建物遷出。３.如主文第3項所示。４.被告乙○○應給付原告56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至上開土地返還之日止，被告乙○○、丁○○、戊○○應連帶每月給付原告1萬元。５.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：
（一）系爭土地係79年間自臺中市○區○○段246之1地號土地分割而來，被告乙○○早於67年間因與李行合作生意之故，即在當時未分割前之246之1地號上建築系爭房屋，後李行將上開246之1地號土地過戶予被告乙○○，是系爭土地及房屋之所有權人同屬被告乙○○1人所有。嗣劉福壽欲創設中友百貨公司，劉福壽便假藉要換地開設中友百貨公司之名義，在被告乙○○不知情之情形下，向被告乙○○換得系爭土地，否則被告乙○○於系爭土地上既有建物，殊無將系爭土地過戶予劉福壽之可能。
（二）系爭房屋係於67年前所建造，現仍係老舊之建築，且主要樑柱、牆面仍是原先磚石所造，惟為出租他人營業之美觀及安全需求，乃以鐵材加強結構，並加上裝潢，並非重建系爭房屋，況系爭房屋並未遭全部拆除，加強系爭房屋之鋼柱均僅係附合為系爭房屋之一部分，是系爭房屋既建造於系爭土地上，系爭土地確曾為被告乙○○所有，則系爭土地嗣後所有權移轉予原告公司所有，依民法第425條之
1規定，應推定於系爭房屋得使用期限內有租賃關係，被告乙○○自屬有權占有，亦無不當得利可言。惟縱認系爭房屋無民法第425條之1規定，被告乙○○已於原告公司取得系爭土地所有權前，取得系爭土地之基地利用權，依「相類事實，應為相同處理」之法理，本件亦應類推適用民法第425條之1之規定。另系爭房屋拆除約9坪面積後，將造成系爭房屋其餘部分無法利用，有違反民法第425條之1規定側重房屋既得使用權保護之原則之虞，亦請本院審酌。
（三）又被告乙○○所有系爭房屋之一部分占用原告公司之土地，並非因故意或重大過失而造成，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值，被告乙○○亦得依民法第796條第
1項前段、第796條之1第1項前段規定，請求本院免為系爭房屋全部或一部之移去或變更等語，資為抗辯。
（四）並聲明：１.原告之訴駁回。２.願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、被告丁○○、戊○○則以：系爭土地上如附圖所示b部分，現為被告丁○○占有使用；如附圖所示c部分，現為被告戊○○占有使用，被告丁○○、戊○○承租上開b、c部分後，只有作內部裝潢，被告乙○○亦無變動過系爭房屋之結構等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地現為原告公司所有、系爭房屋為被告乙○○所有，分別有系爭土地之土地登記第二類謄本、臺中市地方稅務局民權分局98年12月5日檢送系爭房屋稅籍證明暨稅籍紀錄表各1份在卷可稽。
（二）系爭房屋如附圖所示b部分現為被告丁○○占有使用，如附圖所示c部分現為被告戊○○占有使用，為被告丁○○、戊○○所自認，有本院98年11月13日言詞辯論筆錄1份在卷可憑。
（三）坐落於臺中市○區○○段246之25、246之26地號上之房屋，業於97年間因臺中市政府辦理系爭工程，由被告乙○○自行拆除，並於97年11月26日領取自動拆除獎金29萬2,
365元，有臺中市政府98年12月14日府建土字第0980326296號函及所附建築物自動拆除獎勵金清冊、調查表各1份、相片4張附卷可稽。
五、得心證之理由：原告公司主張系爭土地為其所有，然遭被告乙○○建造系爭房屋無權占有使用，並將如附圖所示a、b部分出租予被告丁○○使用、如附圖所示c部分出租予被告戊○○使用，是依民法第767條、第179條規定請求被告乙○○、丁○○、戊○○等3人返還系爭土地及所受之不當得利等語，惟為被告乙○○所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造爭執所在厥為：被告乙○○占有系爭土地是否有權占有？倘無權占有，有無民法第796條、第796條之1規定之適用？被告乙○○、丁○○、戊○○應返還原告公司所受不當得利數額為何？
（一）被告乙○○與原告公司間，推定在系爭房屋得使用期限內有租賃關係，被告乙○○於前開使用期限內占有系爭土地為有權占有：
１.按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第76號判決參照）；次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。
２.原告公司主張系爭土地為劉福壽於78年10月9日向李行購
買取得，並提出不動產買賣預約書（下稱系爭買賣預約書）1份為證，被告乙○○並無民法第425條之1規定所稱「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」情形云云。惟查，系爭土地係於81年1月6日自同段246之1地號分割而來，有系爭土地土地登記簿1份在卷可稽；又觀諸前揭系爭買賣預約書表三反面「不動產所有權買賣標示」部分載有：「土地標示：臺中市○區○○段○○○○○○號面積約15
5㎡。臺中市○區○○段○○○○○○號、面積106㎡。臺中市○區○○段○○○○○○號面積645㎡。上列三筆土地中，除246-9之所有權貳分之壹係登記於李行名下外，246-5係登記為乙○○，246-1係登記為李行。但實際參筆土地均係李行、乙○○各持有貳分之壹所有，乙方保證確實無訛，並願協助甲方與乙○○先生協調解決交換事宜。」等語，且李行於簽訂上開買賣預約書後之79年1月4日亦將
246之1地號土地移轉登記予被告乙○○，被告乙○○再於79年4月4日移轉登記予訴外人劉福壽等情可知，系爭土地雖於78年間登記在訴外人李行名下，然實係被告乙○○將其應有部分2分之1「借名登記」予訴外人李行名下，嗣訴外人李行欲出賣246之1地號土地，並要求劉福壽協助與被告乙○○協調，且將系爭土地移轉登記予被告乙○○，足見李行已無繼續受被告乙○○委任之意思，而終止其與被告乙○○間之「借名契約」，並由被告乙○○取得246之1地號土地之所有權全部，是被告乙○○辯稱：
系爭土地為李行過戶予伊，劉福壽再與伊換得系爭土地等語，顯非虛妄，原告前揭主張與事證不符，並非可採。
３.又原告公司主張劉福壽與李行購買取得系爭土地及其地上建物全部，並無容忍系爭房屋繼續存在於系爭土地之意思，且依被告乙○○所稱：系爭土地上既建有房屋，怎可能將土地過戶給劉福壽等語，無論就劉福壽或被告乙○○所言，均無將系爭土地及房屋分開移轉之意思，並無民法第
425條之1規定所稱「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人」情形云云。然查，雖系爭買賣預約書表四載明：「以上土地參筆及地上建物全部，所有權全部及包括：門窗戶扇、水、電施設全部賣渡在內。」等語，惟李行並非系爭房屋所有權人，其將系爭房屋出賣予劉福壽自屬無權處分，且未經被告乙○○承認而不生效力；又被告乙○○嗣將系爭土地移轉登記予劉福壽，但未將系爭房屋所有權隨同出賣予劉福壽，是系爭房屋自始至終均為被告乙○○所有之事實，應堪認定，則既系爭房屋所有權未曾移轉，原告公司前開主張系爭土地、房屋並無分開移轉，故無民法第
425條之1規定「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人」之適用云云，殊非可採。
４.綜上，系爭土地於79年4月4日前為被告乙○○所有，又
系爭房屋所有權人自始為被告乙○○所有，且系爭房屋於56年12月17日已設有房屋稅籍，有系爭房屋稅籍記錄表、稅籍證明書各1紙為憑，是被告於79年4月4日僅將系爭土地移轉予劉福壽，致系爭土地、房屋所有權人相異時，依民法第425條之1「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，‧‧‧土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間‧‧‧，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」規定，應推定原告公司與被告乙○○間於系爭房屋得使用期限內，有租賃關係存在，是被告乙○○在系爭房屋得使用期限內占有系爭土地，即屬有權占有。
（二）系爭房屋得使用期限業已終止，被告乙○○現占有系爭土地為無權占有：
１.按系爭房屋雖為舊有違章建築，然既由土塊造改為磚造，
其構造已經改變，自應以新違章建築論；次按被上訴人利用該鐵架石棉瓦棚築造屋頂、天花板、牆壁，完成系爭房屋，已足避風雨，而達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，被上訴人既為系爭房屋之出資建造人，即取得其所有權，原鐵架、石棉瓦已因附合而成為系爭房屋之重要成分，依民法第811條規定，即無單獨所有權之存在（最高行政法院62年度判字第311號、最高法院81年度台上字第1074號判決可參）。
２.經查，系爭房屋原為「磚木竹」平房、構造主體為「磚石
、木、竹」樑柱、「磚石、木」主牆、外型屋頂為「木屋架蓋瓦」、木門窗、天花板為「蔗板、隔音板、平頂」，有系爭房屋之房屋稅籍證明書、房屋稅籍紀錄表在卷可考；又臺中市政府辦理系爭工程，由被告乙○○自動拆除坐落246之25、256之26地號上房屋面積64.97平方公尺，亦有系爭工程之地上建築物自動拆金清冊、建築物改良物調查表各1份、系爭房屋拆除前後之現場照片4張附卷可憑；再觀諸前揭系爭房屋拆除後之現場照片可知，系爭房屋拆除上開面積後，同時將原平房向上增建2樓部分，並已築有屋頂足避風雨外，且1樓橫樑自北往南部分均為鋼柱架構於柱子上，是系爭房屋經被告乙○○自動拆除後，其屋頂、樑柱、天花板等主要房屋結構已改變之事實，堪以認定。
３.又系爭土地上如附圖所示a部分為空地、b部分為2層樓
建築、c部分為1層樓建築，a、b相連處即b部分前端位置未見有磚造柱子，b、c緊連處即b部分後端位置則有磚造柱子2支相距約1公尺左右；其中b部分前端左側柱子係RC水泥柱高度為1.17公尺，其上緊接著為鋼柱1.63公尺，右側則未見有柱子；b部分後端左側磚造柱子之
1樓部分高度2.8公尺、2樓部分高度0.4公尺，2樓磚造柱子以上為鋼柱2.05公尺，同端右側磚造柱子僅餘2樓部分高度為0.11公尺；且b部分前端1、2樓橫樑皆為鋼架，被告丁○○經營之店鋪均為鋼柱架構在柱子上而成等情，業經本院現場勘驗並囑託臺中市中正地政事務所進行測量，製有系爭土地複丈成果圖、本院勘驗測量筆錄1份、現場照片30張在卷可憑，可見系爭房屋結構現今除b部分後端2支柱子之1樓、部分2樓仍為磚造建材外，其餘柱子、橫樑、天花板已由「磚木竹造」、「木屋架蓋瓦屋頂」改為「RC水泥」或「鋼造」、「輕鋼架」建材，系爭房屋顯然於被告乙○○因系爭工程自動拆除部分面積，並開始改變房屋結構後，其房屋結構已改變如上開勘驗結果所示，是被告乙○○辯稱：系爭房屋在主要樑柱、牆面仍是原先磚石築成，為求安全、美觀才以鐵材加強結構，和裝潢一樣都是原始建物之一部分云云，與系爭房屋現存狀態不符，洵非可採。從而，系爭房屋之結構已於被告乙○○自動拆除後改變，揆諸前揭判決意旨，結構改變後之系爭房屋即應以一「新」不動產論之，除系爭房屋之所有權於結構改變完成時已不復存在外，僅餘之2支磚造柱子亦因附合而成為改造後房屋之重要成分，無單獨所有權之存在，是系爭房屋之所有權既已不復存在，其使用期限自應當然終止，而無依民法第425條之1規定推定有租賃關係存在之適用，被告乙○○以結構改變後之系爭房屋占有系爭土地，即非有權占有。
４.再縱認系爭房屋之結構尚未改變，惟衡諸民法第425條之
1推定租賃關係存在之立法意旨，係考量房屋性質上不能與土地分離而存在，而土地受讓人於受讓時已可預見其上建有房屋卻仍願意受讓，自應在該房屋得使用之期限內，課予土地受讓人容忍房屋占有土地之義務，方符社會正義，是倘房屋嗣後又經改造，已非土地受讓人受讓土地時可預見之房屋，其原有房屋得使用之狀態即當然終止，改造後房屋占有土地應認為無權占有，否則以與時俱進之建築技術觀之，倘房屋不斷因改造而延長其得使用期限，土地受讓人豈非永久受有無法使用土地之限制？此顯與前開立法意旨未符，是被告乙○○既辯稱：為出租他人營業之美觀需要，且為求安全，才以鐵材加強結構等語，並不否認系爭房屋於原告取得系爭土地所有權後有改造之事實，則系爭房屋之得使用期限業已因改造而終止，被告乙○○占有系爭土地之事實，依民法第425條之1規定自非屬有權占有。又被告乙○○改造系爭房屋，與民法425條之1立法意旨不符，被告乙○○抗辯應依「相類事實，應為相同處理」而為類推適用，以及應審酌系爭房屋拆除後將無法利用云云，顯屬無據，並不可採。
（三）被告乙○○應將系爭土地上建造之系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予原告公司；被告丁○○、戊○○應分別自系爭房屋如附圖所示b、c部分遷出：
按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院29年上字第1061號判例意旨可參。查系爭房屋得使用期限業已終止，被告乙○○所有系爭房屋占有系爭土地為無權占有，已如前述，又被告乙○○將系爭房屋如附圖所示b部分出租予被告丁○○、c部分出租予被告戊○○作為營業場所使用，為被告丁○○、戊○○所自認，業如前述，被告丁○○、戊○○為系爭土地現占有之人，應堪認定，是原告主張被告乙○○應將系爭土地上建造之系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予原告公司；被告丁○○、戊○○應分別自系爭房屋如附圖所示b、c部分遷出等語，為有理由，應予准許。惟系爭土地如附圖所示a部分現為空地，有系爭土地複丈成果圖1紙在卷可參，則原告公司請求被告丁○○自如附圖所示a部分遷出，即無理由，應予駁回。
（四）被告乙○○應給付原告公司9,415元相當於租金之不當得利，並自98年8月27日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告公司1,267元：
１.按無法律上之原因受有利益，而致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文；又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項亦有明文；再土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，最高法院49年台上字第1230號判例意旨可資參照。次按上訴人所有上開土地之土地上房屋係由訴外人 余松濤 所建，為原審合法確定之事實，則上訴人因不能使用土地而受利益者為余松濤，縱被上訴人得余松濤同意而占有上開地上房屋而受利益，與上訴人所受損害之間亦無直接因果關係，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其利益，自屬無從准許；土地共有人未經其他共有人同意將整筆土地出租，該租約對於其他共有人固不生效力，但租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（最高法院82年度台上字第1731號、83年度台上字第1139號判決可參）。
２.經查，被告乙○○無權占有系爭土地而受有利益，並致原
告公司受有損害，原告公司就系爭土地被占用部分，即得依上開規定請求返還利益，惟原告公司雖主張以被告乙○○出租系爭房屋予被告丁○○、戊○○每月收取租金2萬元之2分之1即1萬元計算云云，然該租約並非兩造間之租約，自無從為兩造間不當得利之認定標準，再原告公司此部分主張亦與上開土地法第97條第1項之規定不符，亦無理由。本件被告乙○○占有系爭土地如附圖所示b、c部分，因a部分面積遠低於1平方公尺，故與b部分合計面積為22平方公尺，c部分面積為5平方公尺，占有面積共計27平方公尺，有卷附土地複丈成果圖可考；又被告乙○○因自動拆除系爭房屋部分面積，業由其子 林文川 於97年11月26日領取自動拆除獎勵金完畢，有臺中市政府辦理系爭工程徵收地上建築物自動拆除獎勵金清冊1份在卷可證，系爭房屋結構既於被告乙○○自動拆除後已經改變，被告乙○○領取上開獎勵金又以自動拆除完畢為前提，是系爭房屋至遲於97年11月26日已成為「新」不動產而無權占有系爭土地，應堪認定；被告乙○○自97年11月26日起至原告公司請求計算至98年7月9日止，無權占有系爭土地共226天，而系爭土地96年1月申報地價為每平方公尺7,040元，有系爭土地登記謄本1份附卷可憑，再以系爭房屋為二層樓建築，除附圖所示b部分後端2支柱子之1樓、部分2樓仍為磚造建材外，其餘柱子、橫樑、屋頂為「RC水泥」或「鋼造」、「輕鋼材」建材，且位於中友百貨後方巷子之臺中市中友百貨商圈內，與國立臺中第一高級中學、國立臺中技術學院、國立臺灣體育學院等學校相鄰，三民路上公車站牌林立等情，本院審酌系爭房屋之坐落位置、工商繁榮程度、交通便利性、可得利用之經濟價值等情事，認原告公司主張應以每月1萬元計算被告乙○○應返還之利益，尚屬過高，應以系爭土地總價額年息8％計算相當於租金之利益，始為合理，是被告乙○○應返還占用之利益即為9,415元（7,040元×27平方公尺×8％×226／365年＝9,415元，小數點以下四捨五入）。又系爭土地99年1月申報地價為每平方公尺7,040元，有系爭土地申報地價查詢單1紙附卷可憑，與96年1月申報地價相同，是原告公司請求被告乙○○自起訴狀繕本送達翌日起即98年8月27日起至返還系爭土地之日起，按月給付1,267元（7,040元×27平方公尺×8％12＝1,267元，小數點以下四捨五入），即屬有據，應予准許。
３.另被告乙○○雖出租系爭土地如附圖所示b部分共22平方
公尺予被告丁○○使用，出租c部分共5平方公尺予被告戊○○使用，並收取每月2萬元之租金，被告丁○○、戊○○為系爭土地之現占有人，惟系爭房屋為被告乙○○所建造，因原告公司不能使用系爭土地而受利益者為被告乙○○，縱被告丁○○、戊○○得被告乙○○同意使用系爭房屋而受利益，與原告公司所受損害之間亦無直接因果關係，且被告丁○○、戊○○每月給付被告乙○○租金，亦未受有相當於租金之利益，揆諸前開判決意旨，原告公司主張依不當得利之法律關係，請求被告被告丁○○、戊○○應與被告乙○○連帶按月給付相當於租金之不當得利1萬元，即屬無據，應予駁回。
（五）綜上所述，被告乙○○於54年間興建之房屋因其於97年11月26日間改建而成系爭建物，系爭建物主要樑柱、屋頂等結構已非54年間之房屋，而為系爭「新」建物，就建物使用系爭土地之租賃關係，已因舊建物不存而失其存在，是就系爭建物使用土地為無權占有，從而本件原告公司依物上請求權之法律關係請求被告乙○○應將附圖B、C所示建物拆除返還土地，被告丁○○應自附圖B所示建物遷出，被告戊○○應自附圖C所示建物遷出，為有理由，逾此部分請求為無理由，應予駁回。又原告公司請求被告乙○○給付相當於租金損害之不當得利部分，因舊建物之不存，其後系爭建物使用系爭土地為無權占有，被告乙○○獲有相當於租金之利益，是原告請求被告給付9,415元(97年11月27日至98年7月9日)及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月27日起至拆除系爭房屋返還系爭土地前應按月給付原告公司1,267元相當於租金之不當得利，為有理由，逾此部分請求為無理由，應予駁回。至98年7月10日至98年8月27日間，被告乙○○無權占有使用系爭土地獲有相當於租金不當得利部分，未據原告公司請求，本院不得依職權予以判決認定，合併指明。
（六）按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段定有明文。查本件訴訟歷時近8個月，已進行6次之言詞辯論期日，且其中更經本院2次前往勘驗系爭房屋，被告乙○○對系爭房屋得否主張民法第796條、第796條之1關於越界建築之規定，應知之甚詳，且無不能提出之困難，惟其至遲於本件言詞辯論即將終結之際，始提出該攻擊防禦方法，被告乙○○逾時提出顯有重大過失且有礙訴訴之終結，依民事訴訟法第196條第2項規定，不應准許，併予敘明。
六、本件原告公司、被告乙○○均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告公司其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條。
中華民國99年4月30日
民事第一庭法官陳學德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月30日
書記官劉家瑜