裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第357號民事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：返還借款
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第357號原告丁○訴訟代理人丙○○
張貴閔 律師被告甲○○訴訟代理人 林家進 律師上列當事人間請求返還借款事件，於民國99年4月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十八年四月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。
經查：(一)本件原告起訴時原請求被告給付新台幣(下同)100萬元，及自民國(下同)97年8月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣原告於98年3月10日言詞辯論期日當庭以言詞擴張請求金額為153萬元，及更正法定遲延利息之起算日為98年4月11日；又於98年4月14日言詞辯論期日當庭以言詞減縮請求金額本金為100萬元，均經記明筆錄在卷，本院審酌原告上開擴張、減縮及更正請求金額等，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求金額變動及減少法定遲延利息而已，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條第1項但書第3款規定，即無不合，應准許之。(二)又原告起訴時原依據民法消費借貸法律關係請求被告返還借款，嗣於98年6月17日具狀追加民法第179條不當得利法律關係為備位訴訟標的，其理由係以若本院認定原告請求之3筆款項並非借款，則改以不當得利法律關係為請求，本院認為原告主張之消費借貸或不當得利等法律關係，其原因事實均為相同之3筆款項(如後述)，而兩造在本件訴訟過程提出之證據資料，無論是先位請求之消費借貸法律關係或備位請求之不當得利法律關係，均得相互援用，具有共通性及一致性，應認為原告先、備位2項請求之基礎事實同一，即非訴之變更或追加，被告訴訟代理人雖於98年7月7日言詞辯論期日當庭表示不同意原告追加備位之訴，但依首揭法條第1項但書第2款規定，毋庸徵得被告之同意，併准許之。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張被告於96─97年間向原告借款100萬元，約定清償期限為97年1月10日，有借據及被告所發簡訊為證，其中1紙為被告在原告之筆記本書寫：「甲○○欠債丁○100萬元，立書人：甲○○」，另於97年8月18日書立字據載明：「我甲○○於信用貸款出來後給丁○18萬元，而於檸檬樹房子處理完畢後，給丁○82萬元」可知。詎被告屆期未為清償，屢經催討，均置之不理，為此依民法消費借貸法律關係請求返還借款；倘鈞院認為民法消費借貸關係不存在，則以民法第179條不當得利法律關係為備位請求權依據等情。並聲明：被告應給付原告100萬元，及自98年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告主張被告借款100萬元，主要係以96年1、2月間依被告指示匯還汽車貸款582227元(96年1月31日20萬元、96年2月7日382227元)、原告於96年11月間出售進化北路房屋(該房屋係三采建設公司所建，下稱三采房屋)款項901103元依被告指示匯款至被告帳戶、96年6月間以現金代為清償原告積欠萬泰銀行卡債20萬元等3筆，共計168萬3330元，扣除原告承認被告曾於96年2月9日匯款69000元、96年3月7日匯款266376元及96年11月9日匯款30萬元，共償還635376元，餘額104萬7954元，原告僅請求100萬元，其餘原告不請求。
2、原告於96年11月間出售三采房屋，該房屋係原告向被告前女友即屋主 林世卿 購買，當初約定祇要還清銀行貸款即可辦理過戶，故原告另外辦理貸款480萬元，而貸款之連帶保證人為原告之妹 葛萍 ，若該房屋為被告借用原告名義登記及辦理貸款，原告沒有必要在貸款時找自己妹妹當連帶保證人，應該要求被告擔任連帶保證人，以維自己權益。後來該房屋亦由原告委託信義房屋仲介股份有限公司(下稱信義房屋)出售，並由原告親自簽名委託，出售後所得款項當然為原告所有。至被告抗辯稱三采房屋為其所有云云，此與該房屋及土地所有權狀記載不符，被告應就兩造間有借名契約存在之事實負舉證責任。
3、原告承認被告之匯款及轉帳，共有97年1月7日26000元、97年3月7日20000元、97年5月9日15000元、97年5月14日6000元、97年6月27日15000元( 戴家豪 )、97年12月25日25000元，其餘部分及交付現金部分均否認，但上開款項係被告當時居住在原告山西路住處，為分擔家計及生活開銷，故轉帳予原告，絕非山西路房屋亦為其借用原告名義購買，倘被告仍主張山西路房屋為借名登記，被告應舉證以實其說，否則被告既無不能登記為不動產所有權人之情形，被告何以連續以原告名義購買「三采房屋」及「山西路房屋」？其作法顯違常情。
4、兩造既為男女朋友關係，曾經同居，被告為分擔兩造之生活開銷等費用而匯款予原告，且依一般人觀念，被告曾居住在山西路房屋，至少也應給付房租，故稱被告應為原告分擔房租。又被告即使要求其房客 史華芳 將租金匯至原告兆豐銀行帳戶，亦屬被告答應要為原告分擔生活費用，尚難逕認三采房屋為被告以原告名義購置。況依原告於98年3月10日提出被告於96年11月12日所發簡訊內容：「房子是妳的，要不要賣是妳的自由」，而原告當時僅出售三采房屋，依被告之簡訊可知三采房屋應為原告所有，並無被告抗辯借名登記之情形。
5、被告抗辯稱其於97年8月18日書寫之字據內容係附條件贈與云云，惟該字據內容並無任何文字提及「贈與」，且被告於不詳日期之字據內容明白載明「甲○○欠債丁○100萬元」，若被告未積欠原告任何債務，何以願意簽署該2份字據？且被告於97年10月22日簡訊內容一再表示願先給原告50萬元，倘如被告抗辯，該2紙字據係附條件贈與關係，在條件未成就時，何以被告表示願先付50萬元？
6、原告於96年8月6日代償被告萬泰銀行信用卡債務20萬元部分，被告雖抗辯稱該筆卡債係訴外人 許智堯 代為清償云云，但依被告出提出之匯款資料，訴外人許智堯係於96年11月2日匯款，勾稽萬泰銀行台中消費金融中心回函，許智堯代償者為96年11月2日之10萬元卡債，並非原告主張之96年8月6日代償20萬元，此部分從原告曾經前往郵局查證，確於96年8月6日跨行匯款20萬元至被告開設在萬泰銀行天母分行之帳戶，此部分不容被告再行否認。
7、山西路房屋係原告以自己名義委託永春不動產大雅加盟店仲介買受，貸款亦每月自原告開設在合作金庫銀行之帳戶內扣款，此有該房屋買賣相關證明文件及被告所有合作金庫銀行帳戶往來明細可憑，故被告抗辯稱山西路房屋為其借原告名義登記購買，不足採信。另原告購買被告前女友林世卿名下之三采房屋，當時係林世卿無法償付貸款，故原告買受三采房屋乃以償付貸款為買賣價金，雙方當時係委託代書戊○○辦理該房屋買賣事宜，此部分可訊問代書戊○○，可見三采房屋絕非被告抗辯之借名登記關係。
8、鈞院函詢三采藝術尊邸社區管理委員會之函覆內容，雖記載95年5月至96年10月之住戶為被告，但該住戶資料係前屋主林世卿簽收，事後再補入原告姓名，可見該住戶資料係由林世卿更改為原告，該社區管理委員會之住戶資料顯然並未如實更新，已非正確，況原告購買三采房屋並非自住，係投資而已，亦從未居住該處，對社區管理委員會之住戶資料是否更新即未特別注意。另原告曾經將三采房屋出租，但因時間已久，相關租約已不易尋找，惟原告確為三采房屋之所有權人。
9、依證人戊○○之證言，原告購買三采房屋辦理過戶登記之登記費用、契稅等均由原告自行支付，自行委託代書，銀行貸款亦由原告自行尋找辦理，若有被告抗辯稱借名登記之情事，理應由原告處理上開事項，豈會全部由原告自行出面處理？再依證人林世卿之證言，亦不足以證明三采房屋係借名登記予原告，否則被告既已表明三采房屋原本借名登記予證人林世卿，其對於代書戊○○詢問買賣之真實性時，被告何以不表直接表明係借名登記予原告？另被告自始抗辯稱其財務無困難，出售三采房屋前對於林世卿之房屋貸款均繳納正常云云，然被告倘真無財務問題，何以要求原告為其代償汽車貸款？何以要求原告代為繳納萬泰銀行之信用卡20萬元？故被告此部分主張應無可採。
二、被告方面：
(一)原告起訴之訴訟標的法律關係如為「消費借貸」，則原告究於何年何月何日出借金錢予原告？1次出借，或分次出借？若分次出借，各次出借金額為何？有無利息約定？而原告提出之證物，並無所謂「借據」或「借款」之字眼，且上開證物所示金錢往來總額，何以與原告主張之借款總額不符？因兩造原為男女朋友關係，同居通財，彼此金錢往來頻繁，原告應就上開事實及兩造間確有民法消費借貸關係負舉證責任。即使原告確有匯款100萬元予被告，亦屬原告贈與被告，因兩造當初係以結婚為目的，被告認為係附條件及附負擔之贈與。另請原告提出臺灣中小企業銀行北屯分行及兆豐商業銀行帳戶於96、97年間之往來資料，可以證明兩造間之金錢往來經過，原告主張是否實在，及被告交付原告之款項多於原告交付被告者為多。
(二)被告對原告曾於96年11月2日匯款901103元至被告郵局帳戶乙事不爭執，但該筆款項係出售三采房屋之尾款，該房屋是被告借用原告名義登記，該房屋貸款係由被告另一房屋之房客史華芳逕將每月租金12000元，自台北富邦銀行古亭分行轉帳至原告兆豐銀行潭子分行帳戶方式清償，匯款期間為96年3月至同年9月，該房屋及車位均出租，租金亦由原告收取，故售屋所得應歸被告所有。
(三)依原告提出臺灣中小企業銀行北屯分行之帳戶存摺及被告之郵局存簿等影本，祇能說明兩造間曾有金錢往來之事實，尚不足以證明兩造間借貸之意思表示一致，而有消費借貸法律關係存在。至被告於97年8月18日書具之字據及於不詳日期在筆記本書寫之字據，另原告提出之數則簡訊，實際情形係：
1、兩造曾同居在台中市○區○○路1段51號12樓之1房屋，因被告父親生病，經濟負擔加重，無力全額負擔山西路房屋之銀行貸款，原告亦因投資失利，兩造屢為金錢發生糾紛，原告復知悉被告與前妻離婚時曾贈與前妻房屋，故要求被告贈與100萬元，以表感情之真誠，被告勉為其難於97年8月18日書立字據，略載：被告願向銀行申請信用貸款，核撥後贈與原告18萬元，若與前妻達成協議取回贈與之房屋(即檸檬樹房屋)，並將之出售後，再贈與原告82萬元；並約明山西路房屋銀行貸款之負擔範圍，將來山西路房屋是否過戶予被告，任由原告意思決定，以後不要再談論錢的事，破壞感情等等，可見上開字據僅能證明被告曾為附條件贈與(即以「信用貸款核撥」及「取回檸檬樹房屋出售」為完成條件)及附負擔(同居)贈與之意思表示，被告併依法撤銷該贈與之意思表示。原告固主張上開字據為「借據」，但該字據並未表明被告有收到借款，自難認兩造間有消費借貸法律關係存在。
2、被告書寫上開字據後，因信用欠佳無法申辦信用貸款，且無法取回贈與前妻之房屋，無法履行上開贈與契約，原告唯恐被告日後爽約，乃於兩造某次在高鐵車站候車時，臨時要求被告在其攜帶之小筆記本書寫「甲○○欠債丁○100萬元」，並稱被告若不依其要求書寫上開字據，將至部隊檢舉被告始亂終棄，生活不檢點等等，被告不得已始依其要求書寫，此從上開字據係寫在小筆記本上，筆跡潦草，且無日期之記載，故該字據僅重申被告願負贈與債務之意思表示，被告併依法撤銷該贈與之意思表示。原告固主張上開字據仍為「借據」，但該字據並未表明被告有收到借款，尚難認兩造間有消費借貸法律關係存在。
3、況依原告98年3月10日書狀指稱：「被告係向原告借款，為使原告相信有還款誠意，輒立借據，致原告確信而出借」等語，意即係被告先行書立借據後，原告始允給借，但依原告提出各項金錢往來證據，卻均係被告於97年8月18日書立字據以前即已發生，可見上開字據並非兩造間借款之證明。
4、原告提出之簡訊內容，僅係在兩造感情生變後，被告試圖依兩造共同生活，彼此支出之金額對帳，瞭解雙方金錢往來之額度而已，不足以證明兩造金錢往來關係為借款，且依被告在簡訊內容所稱，被告交付原告之金錢額度高達222萬元，遠多於原告交付被告之金錢，則被告豈有可能承認積欠原告借款？可見被告於前揭時間書寫之字據並非借據，否則被告已自承積欠原告借款100萬元，又何必以簡訊聯絡試圖理清雙方金錢往來額度，以行對帳。
(四)兩造感情生變後，原告即將山西路房屋門鎖更換，被告供奉在該屋內之祖先牌位及私人物品未及遷出，嗣因被告父親於97年12月28日往生，迄至98年1月3日依習俗須辦理「頭七」儀式，被告徵得原告同意後，於當夜將至山西路房屋，擬將被告之祖先牌位及留置物品遷走，詎原告唆使在場友人毆打被告，脅迫被告簽立切結書及本票，此有原告事後唆使他人討債提出之切結書影本及原告於98年1月12日寄發左營福山郵局第7號存證信函可證，而原告脅迫被告被告承認之欠款金額為32萬元，並非100萬元，益見原告在本件訴訟之主張並非實在。
(五)依被告提出兩造金錢往來明細表可知：
1、被告郵局帳戶部分：⑴97年3月7日、97年5月9日、97年5月14日、97年12月12日
，被告分別自郵局轉帳20000元、15000元、6000元及29000元至原告郵局帳戶，供原告償還山西路房屋貸款。
⑵96年7月12日、96年8月4日、96年9月5日、96年10月5日
、96年12月5日、96年12月7日、97年6月5日、97年7月4日、97年9月8日、97年10月4日、97年11月7日，被告分別自郵局提領現金20000元、12000元、20000元、31000元、20000元、16000元、23000元、27000元、40000元、20000元及30000元交付原告，供原告償還山西路房屋貸款。
⑶97年1月7日被告自郵局轉帳26000元至原告合作金庫銀行帳戶，供原告償還山西路房屋貸款。
⑷原告為向被告借款，於97年1月31日及97年10月6日自行從被告郵局帳戶提領現金60000元、4900元。
⑸原告向被告借款，被告於96年11月9日自郵局帳戶提領現金30萬元匯款至原告帳戶。
2、被告合作金庫銀行水湳分行帳戶部分：⑴被告於96年2月9日自合作金庫銀行帳戶轉帳61626元至原告信用卡帳戶，供原告償還卡債。
⑵96年4月4日、96年5月4日，被告分別自合作金庫銀行帳戶
提領現金20000元、25000元交付原告償還山西路房屋貸款。
3、原告向被告借款，被告於96年6月7日委由友人戴家豪自其所有花蓮一信帳戶轉帳15000元至原告帳戶。
4、被告委託原告出售汽車，由車商將價款約30萬元(實際為266376元，匯款日期96年3月7日)直接匯入原告所有臺灣中小企業銀行北屯分行帳戶，該筆款項應為被告所有。
(六)被告為現役軍人，為避免喪失申請官舍或申購眷村改建房屋之權利，故購屋時均借用他人名義登記，其中三采房屋(含基地及車位)實為被告所有，原借用被告前女友林世卿名義登記及辦理貸款，嗣被告徵得原告同意，改借用原告名義登記，並向兆豐銀行辦理貸款480萬元，貸得款項償還林世卿名義原欠銀行貸款444萬5462元後，餘額354538元，該款項應歸被告所有，此部分調取原告在兆豐銀行潭子分行帳戶之95年12月至96年9月往來明細資料可知。另被告以原告名義向兆豐銀行貸款期間，每月需償還房貸本利約24000元，均由被告負責償還，被告即指示該房屋之承租人按月將每月租金12000元匯入原告在兆豐銀行潭子分行帳戶，另指示被告在台北另棟房屋承租人史華芳亦按月將每月租金12000元匯入原告上開兆豐銀行帳戶。又該房屋有車位出租，每月租金1700元，每3個月由被告收取1次，被告再將該車位租金交付原告，供償還貸款。至原告主張史華芳所匯款項係因被告居住在山西路房屋幫其負擔之房租云云，但山西路房屋係兩造以原告名義買受，並非租賃之房屋，毋庸負擔租金，若被告碓有積欠原告鉅額債務未還，理應先行償還債務，那有先幫原告負擔租金之理？再原告主張三采房屋為其向林世卿買受，卻無法提出買賣契約及給付自備款之證明，且對房屋之面積、格局、停車位及公共設施游泳池在3樓均不清楚。況該車位租金係被告自行向承租人收取，此為原告不爭執(參見98年4月14日言詞辯論筆錄第2頁)，若該車位實際為原告所有，原告何能容忍被告收取車位租金？
(七)被告承認原告確於98年8月6日向萬泰銀行代償被告之信用卡債務。
(八)原告提出信義房屋之買賣仲介專任委託書影本，其上「丁○」之簽名與原告本人之簽名並不一致，且實際上該委託書上「丁○」之簽名係被告委託仲介公司銷售時，應仲介公司人員要求所簽，可證明確係被告出面委託信義房屋銷售三采房屋，另外請原告提出該委託書之正本以供核對。
(九)被告在準備書五狀第5頁記載之簡訊內容後段「我給汽車000000元，第1次三采400000元，尾款850000元，第2次三采300000元，山西路200000元2次，過年130000元」，係指被告委託原告賣車所得260000元，被告應將該筆款項交付原告，但原告未盡委任之報告義務，致被告未經對帳前誤為340000元；而第1次三采400000元，係指三采房屋以原告名義向銀行辦理新貸款清償舊貸款之餘額為354538元，因借名登記契約之性質與委任關係類似，該餘額為類似委任之受取物，類推適用民法第451條規定應交還被告，原告亦未善盡類似委任之報告義務，致被告未經對帳前誤認該筆款項為400000元；尾款850000元是三采房屋委託仲介公司出售後之尾款，原為901103元，扣除相關過戶費用後為850000元，該筆款項亦為類似委任之受取物，類推適用民法第451條規定應交還被告，原告亦未善盡類似委任之報告義務，致被告未經對帳前誤認該筆款項為850000元；第2次三采300000元，係被告取得上開尾款後，於96年11月9日出借予原告，供原告在百貨公司周年慶購物所需之30萬元；山西路200000元是兩造共同購買山西路房屋之被告出資之自備款，但因被告無法提出任何佐證，該筆款項並未列入兩造往來明細表內；過年130000元是指被告於96年、97年農曆過年前出借予原告之款項，即96年2月9日69000元、97年1月31日60000元，共計129000元，概數為130000元。
(十)依被告提出兩造金錢往來明細資料，原告僅先後給付原告841277元，而被告提出之款項縱認係贈與原告之金錢，其金額亦高達157萬2814元，若扣除被告無法舉證之現金往來407000元，已償還金額亦有116萬5814元，倘鈞院審理結果，認原告依借貸或不當得利請求為有理由時，被告即以已償還金額之原因關係債權抵銷之，原告之請求應認無理由。
(十一)原告依民法不當得利法律關係追加提起備位之訴，原告不但應舉證其曾有金錢交付之事實，尚應就該金錢之給付乃無法律上原因(欠缺給付目的)之消極事實負舉證責任，不能僅以其無法舉證兩造間有消費借貸之法律關係存在，即推論該金錢給付為無法律上原因，否則無異將原告主張不當得利法律關係存在之舉證責任轉嫁予被告，寧有斯理？
(十二)三采房屋於移轉登記予原告時，該銀行貸款並無逾期未繳之情事，故被告沒有必要將三采房屋以清償抵押債務方式出賣予原告，故被告主張係借名登記關係。
(十三)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告確有書立97年8月18日之字據及不詳日期在筆記本書寫之字據各1紙交付原告收執。
(二)原告曾於96年11月2日將出售三采房屋尾款901103元匯入被告郵局帳戶。
(三)原告曾於96年1月31日、96年2月7日分別轉帳20萬元、382277元至台灣人壽帳戶，共計582277元代償被告之汽車貸款。
(四)原告曾於96年8月6日匯款20萬元代償被告積欠萬泰銀行之信用卡債務。
(五)被告曾分別於96年2月9日匯款69000元、96年3月7日匯款266376元及96年11月9日匯款30萬元予原告，共償還635376元。
四、兩造爭執事項：
(一)三采房屋究為原告自行購買取得，或係被告借名登記予原告？
(二)兩造間就三采房屋售屋尾款901103元、代繳萬泰銀行信用卡款項20萬元及代償汽車貸款582277元等3筆款項是否存在消費借貸關係？
(三)原告依據民法消費借貸或不當得利等法律關係請求被告返還100萬元，是否有據？
(四)被告提出撤銷贈與及抵銷抗辯，是否可採？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)本院審酌卷內證據資料，認定三采房屋應為原告所買受，並非被告借名登記，其理由說明如下：
1、三采房屋原為被告所有，借名登記在被告前女友林世卿名下，林世卿原向臺灣銀行西屯分行辦理抵押貸款，嗣因被告與林世卿分手，遂經被告同意，將三采房屋出賣予原告，約定買賣價金為「清償貸款」，並於96年1月12日以買賣為原因將三采房屋所有權移轉登記予原告，而被告乃向兆豐銀行潭子分行辦理抵押貸款，借款480萬元，且以原告之妹葛萍為連帶保證人，而辦理所有權移轉登記之登記規費、代書費用及契稅等費用均由原告支付等情，已據原告 陳明 在卷，且經證人戊○○、林世卿分別於98年12月15日言詞辯論期日到庭結證明確，並有被告提出向兆豐銀行潭子分行抵押借款之本票影本1件為證，則三采房屋若仍屬被告所有，僅借名登記在原告名下，何以向銀行辦理抵押貸款及支付契稅、登記規費及代書費用等均由原告自行為之？又原告辦理抵押貸款之連帶保證人何以係原告之妹葛萍，而非被告或其親友？被告竟在三采房屋辦理過戶登記及銀行貸款過程完全置身事外，卻主張該房屋為其所有，殊難置信？
2、被告於99年1月19日言詞辯論期日自承：「(三采房屋)過戶到我名下的話，因我的信用狀況不好，賣出去價格不好，原告當時主動出面要當我的人頭，她找她妹妹當連帶保證人我也知道，代書也是原告找的，當時我和原告在一起還不到2個月」等語(參見該日言詞辯論筆錄第2頁)，則兩造當時在一起既不到2個月，彼此感情應非深濃，原告並非涉世未深之女子，是否願意單純充當被告之人頭，即有疑問？況原告當時若無購買三采房屋之真意，在一般人之經驗法則，單純之人頭即不動產登記名義人，通常僅配合提供辦理過戶登記必要之身分證明文件及印鑑章而已，罕有人頭自行找銀行辦理貸款、找親人當銀行貸款之連帶保證人及自行負擔過戶登記之相關稅捐、規費與代書費用之情形，可見原告當時之真意即在取得三采房屋之實際所有權，否則原告何必自己做那些繁瑣之房屋過戶登記及銀行貸款等事宜？
3、依原告98年3月10日提出被告於96年11月12日所發簡訊：「房子是妳的，要不要賣是妳的自由」乙事，再參照原告係於96年8月9日委託仲介公司出售三采房屋，而該房屋實際出售之過戶登記時點為96年10月30日，可見被告於上開簡訊內容所述之「房子」即為三采房屋，否則原告當時應無出售其他房屋，故被告於96年11月12日既承認三采房屋為原告所有，事後臨訟始主張該房屋係借名登記予原告，仍為被告所有云云，不足採信。
4、至被告雖聲請訊問證人乙○○，欲證明三采房屋出租事宜係被告委託仲介出租云云，而證人乙○○於99年1月19日言詞辯論期日到庭作證時固附和被告之說法，具結後證稱：「房屋出租事宜都是和被告接洽的，被告確有在租賃契約簽名，且被告曾表示該房屋為其所有，祇是用女友名義當人頭，承租人之押金係交付被告」等語(參見該日言詞辯論筆錄第2─5頁)，惟證人乙○○就簽訂租賃契約當時原告究竟有無在場，已前後證述不一致，另就承租人姓名及租金數額為何，證人乙○○均表示不記得，亦無法提供當時之房屋租賃契約供本院參考，則證人乙○○之證述，僅能說明被告曾出面處理三采房屋出租事宜而已，並無法證明三采房屋即為被告所有。況原告亦自承其購買三采房屋係投資用，並非自住，且從未在該房屋居住過，該房屋係出租他人等語，則依兩造當時為男女朋友關係，三采房屋原先即為被告所有，在證人林世卿於95年12月間遷出後為閒置狀態，原告購買後若交由被告出租他人使用，衡情亦屬可能。尤其在一般房屋租賃契約，出租人與房屋所有權人並非同一人之情形，極為常見，尚不得因被告將三采房屋出租他人，遽認為該房屋即為被告所有。
5、又三采房屋曾於96年8月9日委託信義房屋銷售，並簽有買賣仲介專任委託書，而當時究竟係原告或被告委託信義房屋銷售，兩造就此互有爭執，均表示該「丁○」之簽名為其親簽各情，原告雖提出該委託書影本(原告98年6月16日書狀附件)供參，然該委託書係影本，其上「丁○」之簽名筆跡並非清晰可辨，本院自無從判斷究係原告之親筆簽名或被告之代簽名，但當時三采房屋之登記所有權人為原告，依信義房屋乃國內知名之房屋仲介公司，若未經房屋所有權人即原告之同意或授權，信義房屋是否可能接受第3人之被告以代簽「丁○」姓名方式委託銷售，猶有疑問(若未經原告同意或授權，即涉有偽造文書之罪嫌)？況依民事訴訟法第352條第2項規定，私文書應提出其原本，而兩造卻均無法提出該委託書原本(因委託信義房屋仲介銷售者若為原告，原告應持有1份該委託書原本，委託者若為被告，則持有1份委託書原本者即為被告，而「真正持有者」各負有提出該委託書原本之義務)，本院認為兩造既自稱為真正委託者，卻均拒不提出該委託書原本，且本院復曾於98年5月26日向信義房屋函調委託契約書等相關資料，迄至本件言詞辯論終結時仍未獲函覆，在欠缺相關證據資料可供佐證之情形，依民事訴訟法第353條第2項規定，本院自得認定原告提出之委託書影本在本件訴訟不具有證據力，不得據為裁判之基礎。
(二)又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項設有規定。另當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，最高法院81年度台上字第2372號固著有判決，惟依民法第153條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(參見最高法院29年上字第762號判例意旨)，且所謂金錢之「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力(參見最高法院90年度台上字第2037號判決意旨)。本件原告主張曾於96年1月31日、96年2月7日分別轉帳20萬元及382277元至臺灣人壽帳戶代被告償還汽車貸款，96年8月6日匯款20萬元至被告帳戶代繳萬泰銀行信用卡債務，及96年11月2日將三采房屋售屋尾款901103元匯至被告帳戶之事實，已據原告提出匯款單據及銀行存摺往來明細等影本可憑，核屬相符，亦為被告不爭執，原告此部分主張自堪信為真實。被告雖以上情抗辯，並否認兩造間就上開3筆款項有何消費借貸意思表示之合致云云，惟本院既認定三采房屋為原告向證人林世卿買受，並非被告借名登記之人頭，已如前述，則原告於於96年10月間出售三采房屋之尾款901103元，要屬原告所有，被告主張其就該款項具有類似委任之受取物返還請求權云云，即為本院所不採，故原告指示信義房屋將該筆尾款901103元匯至被告之郵局帳戶，及另於96年1、2月間轉帳582277元代償被告之汽車貸款，96年8月6日匯款20萬元代繳被告積欠萬泰銀行信用卡債務，原告在主觀上當然本於消費借貸之意思將上開款項貸借予被告週轉使用，否則兩造間當時僅係男女朋友，即使曾有同居之事實，是否可能如被告抗辯稱係「附條件、附負擔之贈與」，猶有疑問？況被告自原告取得上開3筆款項後，固然曾與原告在金錢上互通有無，惟依被告事後於97年8月18日書立字據載明：「我甲○○於信用貸款出來後給丁○18萬元，而於檸檬樹房子處理完畢後，給丁○82萬元」等語，及於不詳日期在原告之筆記本書寫：「甲○○欠債丁○100萬元，立書人：甲○○」等語，可見被告當時在主觀上確有向原告「借款」100萬元之認知，否則怎可能無端編撰出「18萬元」及「82萬元」，共100萬元之數字？此種作法與一般常見之「先有借款，再補立借據」之情形亦無違背。至被告臨訟將97年8月18日之字據內容解讀為：「於信用貸款『核撥後贈與』原告18萬元，而「與前妻達成協議取回贈與之房屋(檸檬樹房子)，『並將之出售後，再贈與』原告82萬元」等語(參見被告98年3月24日書狀第2、3頁)，顯然故意將被告承諾分別清償原告18萬元及82萬元之情事誤導為係「贈與」之承諾，而且均係「附條件」之贈與，因被告無法履行該承諾之條件，致條件無法成就，即毋庸履行贈與之義務，甚至在書狀內更為「撤銷贈與之意思表示」，被告故意增加原字據內容所無之條件及變更法律關係為「贈與」，規避清償上開借款之意圖至為明顯。再被告於不詳日期在原告之筆記本書寫欠原告100萬元之字據內容，其臨訟自行說明係不堪原告之要脅及需索(被告若不依其要求書寫上開字據，將至部隊檢舉被告始亂終棄，生活不檢點等等)云云，已為原告所否認，而被告就上開有利於己之事實並未舉證以實其說，被告此部分之抗辯即嫌無憑。另被告於前開98年3月24日書狀固表示「撤銷」97年8月18日字據及不詳日期字據之「贈與意思表示」云云，惟本院已認定前揭2紙字據係被告向原告借款100萬元之「借據」及清償期限之字據，且原告自始從未承認該2紙字據係被告「贈與100萬元」之憑證，被告復未提出任何證據資料可資證明兩造間確有100萬元之「贈與」契約存在，則被告欲「撤銷」之「贈與意思表示」即失其依據，亦無足採。從而兩造間就三采房屋售屋尾款901103元、代繳萬泰銀行信用卡款項20萬元及代償汽車貸款582277元等3筆款項之消費借貸關係應屬存在甚明。
(三)另民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言(參見最高法院18年上字第1709號判例意旨)。本件被告雖於98年8月11日具狀抗辯稱若本院認為原告之請求為有理由，則以其提出兩造金錢往來明細表所示之金錢及法律關係與原告主張之債權抵銷云云，然查：
1、被告曾分別於96年2月9日匯款69000元、96年3月7日匯款266376元及96年11月9日匯款30萬元予原告，共償還635376元之事實，已為原告不爭執，則被告此部分抵銷抗辯即為可採。
2、被告稱於96年1月15日給予原告354538元，即三采房屋新貸款480萬元扣除舊貸款444萬5462元之餘額，惟三采房屋既經本院認為原告為實際所有權人，則該筆抵押貸款為原告所貸，新貸款扣除舊貸款餘額當然歸屬原告所有，被告依借名登記法律關係之類似委任之受取物交付請求權主張抵銷，自屬無憑。
3、至被告主張以「代償原告山西路房貸」為由，認為原告係以「借貸或不當得利」法律關係取得下列款項，即⑴97年3月7日、97年5月9日、97年5月14日、97年12月12日分別自郵局轉帳20000元、15000元、6000元及29000元；⑵96年7月12日、96年8月4日、96年9月5日、96年10月5日、96年12月5日、96年12月7日、97年6月5日、97年7月4日、97年9月8日、97年10月4日、97年11月7日分別自郵局提領現金20000元、12000元、20000元、31000元、20000元、16000元、23000元、27000元、40000元、20000元及30000元交付原告；⑶97年1月7日被告自郵局轉帳26000元至原告合作金庫銀行帳戶；⑷96年4月4日、96年5月4日，分別自合作金庫銀行帳戶提領現金20000元、25000元交付原告各情，並為抵銷抗辯，但被告僅承認曾收受下列款項：97年1月7日26000元、97年3月7日20000元、97年5月9日15000元、97年5月14日6000元、97年6月27日15000元(戴家豪)及97年12月25日25000元外，其餘部分均否認之，而原告就上開承認部分復主張係被告分擔家計及生活開銷，並非借貸或不當得利等語，本院審酌兩造均自承於上揭時間確有在山西路房屋同居之事實，而山西路房屋原本為原告所有，則原告要求或被告主動轉帳匯款幫忙分擔家計及生活開銷等，衡情均有可能，當時被告應不可能係以「借貸」之意思匯款轉帳至原告帳戶，且兩造當時既係同居，同居男女朋友間彼此分擔家計及生活開銷，極為平常，亦難認被告對原告為該項金錢之給付係欠缺「法律上之原因」，自不生不當得利返還之問題。況依被告98年7月7日書狀第10頁所述，主張不當得利法律關係者，「非僅舉證其曾有金錢給付已足，尚應就該金錢給付乃無法律上原因(即欠缺給付目的)之消極事實負舉證責任」，依同一法律上理由，被告即應就上揭轉帳款項欠缺給付目的之無法律上原因負舉證之責任。另就原告否認部分(多數為現金交付部分)，被告當然應就曾經有金錢交付之事實及兩造間有借貸之合意，或該項金錢給付欠缺給付目的，構成不當得利之事實負舉證責任，詎被告迄至本件言詞辯論終結前，均未舉證以實其說，法院自無從為有利於被告之認定。從而被告以「借貸或不當得利」之法律關係為抵銷抗辯，委無可取。
4、另被告稱原告為向被告借款，曾於97年1月31日及97年10月6日自行從被告郵局帳戶提領現金60000元、4900元云云，已為原告所否認，而本院乃依被告聲請向台中北屯郵局函調該2紙提款單後，並於99年4月20日言詞辯論期日當庭提示命兩造表示意見，原告訴訟代理人否認為原告所書寫，且提款印鑑章亦為被告親自保管等語，被告訴訟代理人則稱該2紙提款單應為原告所書寫等語(參見該日言詞辯論筆錄第2頁)，本院依肉眼檢視該2紙提款單之筆跡及印鑑章，發現除「甲○○」之印文相同外，其餘筆跡之書寫特徵及運筆方式顯然有異，應非出於同一人之手，故被告訴訟代理人指稱均為原告所書寫云云，即與該2紙提款單呈現之事實不符。又原告就上開有利於己之事實復未提出其他具體事證供本院調查，僅說明係依「借貸或不當得利」法律關係為抵銷抗辯，應認原告之舉證仍有不足，本院無從為有利於被告之認定，故被告此部分抵銷抗辯即乏依據。
六、綜上所述，原告確於前開時間以借貸意思先後匯款共168萬3380元至被告帳戶，而被告亦先後匯還635376元，相互扣抵後，被告尚欠原告104萬8004元，並有被告書具97年8月18日及不詳日期之字據2紙為證，而被告雖提出多筆兩造間金錢往來做為抵銷抗辯，但除原告承認之款項得為抵銷外，其餘抵銷之請求亦失其依據，從而原告依民法消費借貸法律關係請求被告返還借款100萬元，洵屬正當，應予准許。又本件訴狀繕本送達被告日期為98年2月12日，原告請求自98年4月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即無不合，併准許之。
七、又被告固陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行云云，惟原告在起訴時及審理過程歷次言詞辯論期日與提出書狀陳述，均未為「願供擔保聲請宣告假執行」之聲明，且本件判決復不符合民事訴訟法第389條第1項法院應依職權宣告假執行之要件，本院自不得逕為准予假執行之裁判，故被告所為願供擔保請准免為假執行之陳明即乏依據，併予敘明。
八、本件訴訟費用包括第一審裁判費10900元(原告支付)及證人日旅費500元(被告支付)，共計11400元，而本院就本件訴訟既為原告全部勝訴之判決，依民事訴訟法第78條規定，固應命被告負擔訴訟費用之全部，但被告既已墊付證人日旅費500元，相互抵減後，被告應負擔之訴訟費用仍為10900元，故諭知訴訟費用負擔如主文第2項所示。
九、本件既認原告先位訴訟標的即消費借貸法律關係之請求為有理由，則原告備位訴訟標的即不當得利法律關係之請求，法院即毋庸另為裁判。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此說明。
參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國99年4月30日
民事第三庭法官林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年4月30日
書記官李國敬