裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第158號民事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第158號原告 施盛展 被告 林雅雯 訴訟代理人 黃燦堂 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國103年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（面積五十八點三七平方公尺）暨其上同區段三０八建號建物，以高雄市仁武地政事務所九十仁登字第一０四三一０號收件，於民國九十年十二月三日登記，存續期間自民國九十年十一月二十九日起至民國九十一年十一月二十八日止，共同擔保本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國90年12月3日提供所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地暨其上同區段308建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○號，下稱系爭房地），設定擔保債權總額新臺幣（下同）2,000,000元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告，作為伊於90年11月29日起至91年11月28日間向被告借款之擔保。惟該擔保期間內伊與被告間並無債之關係發生，系爭最高限額抵押權從屬之擔保債權自不存在，為此爰依民法第767條第1項中段之規定提起本訴，並聲明：㈠被告應將系爭房地以高雄市仁武地政事務所90仁登字第104310號收件，於90年12月
3日登記，存續期間自90年11月29日起至91年11月28日止，共同擔保本金最高限額2,000,000元之抵押權登記予以塗銷㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊除有辦理現金卡、貸款直接借錢予原告外，亦曾依原告之指示匯款與原告之母施 洪梅花 ，原告並有簽立相關借據、本票為憑，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告於90年12月3日以系爭房地為被告設定系爭最高限額抵
押權，以擔保原告自90年11月29日起至91年11月28日止所生之債務。
㈡被告曾因其與 施洪梅花 之間之債務糾紛於102年5月6日前往原告住處向施洪梅花追討債務。
四、得心證之理由原告主張其於上開時日以系爭房地為被告設定系爭最高限額抵押權，以擔保兩造間自90年11月29日起至91年11月28日止所生之債務乙情，為被告所不爭執，堪信為真實，而原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，則為被告所否認，是本件之爭點厥為：㈠原告於90年11月29日起至91年11月28日間有無積欠被告債務？㈡原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記有無理由？茲分述如下：
㈠原告於90年11月29日起至91年11月28日間有無積欠被告債務
？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而以事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，即應由主張其存在之一方負舉證之責任。
⒉被告固舉原告書立之字據、本票、匯款單及其申辦現金卡之契約等件為憑，然查：
⑴原告所簽立之字據2紙，其上僅各記載「林雅雯之支票借由
施盛展開出為鴻利多包子饅頭店作為使用，並前欠高企貸款每期9697元，繳至92年12月止，及中國信託現金卡60000元，及國明（應為國民之誤）現金卡為50000元整，及高企財神卡柒萬伍仟元整，及支票開出為鴻利多支出明細如下：（支票）92年10月10日星期五35800〈麵粉〉10/20前入支票，因現金不足，向友人借貸40000元，10/318000元塑膠，15000今達，及92年11月5日修理冰箱5000元，11/0000000〈麵粉〉，11/29豬金20000元，竹筍8500元整，及車子E5-0156尚未辦理過戶前，皆由施盛展支付貸款金額為5609元。補充：前叫真宇肉精尚未付款金額為12000元整及玉山前修理車子7千元尚未繳。債務償還人：施盛展，92年10月12日」、「前因繳支票不足，林雅雯向銀行替施盛展代借，聯邦國民現金卡現金預借5萬元整，爾後向中國信託現金卡60
000元整，且前向高雄企銀借75000元整，因得到施盛展先生同意，以上林雅雯代辦〈本金＋利息〉償還，前以上債款。施盛展願每月8350匯入玉山銀行0000-000-000000至93年
8月25日到94年7月25日止，還清以上債務。另每3個月須繳納金子利息…至上海銀行，償還利息，至金子本金83000元，繳清為止。蓋章：施盛展…93年7月15日」，而觀諸該契據之內容所示，被告簽發借予原告之支票，均係用以支應原告於92年以後之開銷所需，是該等簽發支票所生之債務，顯非產生於00年00月00日起至91年11月28日間；又被告係於92年5月29日始向中國信託商業銀行申辦現金卡使用，有該現金卡申請書在卷可稽（見本院卷第105頁），以被告向中國信託商業銀行申辦現金卡之時間遠遲於91年11月28日，縱被告有為原告之計算而向中國信託商業銀行借款，此亦係發生於系爭抵押權擔保期限屆至後所生之債務；而被告向聯邦銀行申辦國民現金卡之借款授權期間雖起始於91年11月20日，然被告經本院命其於103年3月21日前提出借款交易明細到院（見本院卷第39頁），迄本件言詞辯論終結前俱未見覆，本院亦無從僅憑該申請書及原告於92年10月12日書立之字據，即得逕認該國民現金卡之債務係於91年11月28日所產生；另就高企貸款部分，因被告陳稱相關文件均已遭銀行銷毀而無法提供（見本院卷第68頁），自無從認定被告所辯該高企借款係產生於00年00月00日起至91年11月28日間；至該字據所列其餘款款項，諸如高企財神卡、金子本金與利息等債務，均未記載其係何時所生之債務，自亦不能證明原告係於何時向被告所借支，是被告所提出由原告書立之字據2紙，均不足以證明原告有於90年11月29日起至91年11月28日間向被告為消費借貸。
⑵又被告所持原告簽發之18紙本票上均僅記載金額、發票人、
身分證字號及地址，然發票日或到期日均付之闕如，則該等本票究係何時簽發、作何用途尚屬不明，自不能僅因原告曾有簽發該18紙本票，而得據認此係原告向被告借貸之憑據，更遑論為系爭最高限額抵押權擔保之效力所及，是此亦不足據為有利於被告之認定。
⑶被告另以匯款回條證明其曾於91年11月17日匯款70,000元予
原告之母施洪梅花，認該匯款係原告所借貸云云，然被告曾因其與施洪梅花之間之債務糾紛，於102年5月6日前往原告住處向施洪梅花追討債務，此為兩造所不爭執，則被告與施洪梅花間既素有債務往來之糾紛，被告縱因其與施洪梅花個人間之原因關係而匯款亦甚合於情理，是徒以其匯款予施洪梅花之紀錄，根本不足以認定該匯款係原告向被告所借用，此部分之證據亦不足以佐憑兩造間有該筆消費借貸關係存在。
⒊綜上，被告前所提出之證據方法均不足以證明其與原告間曾
於90年11月29日起至91年11月28日有何債之關係發生，而被告在本院於言詞辯論期日亦稱無其他證據方法提出（見本院卷第110頁），本院自無從形成兩造於該期間有何債之關係存在之心證。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881之1條第1項、第2項定有明文。是最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生設定當時所約定擔保之特定範圍債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，最高法院分別著有66年度台上字第1097號判例、85年度台上字第421號判決意旨可資參照。
⒉被告迄未能舉證證明於系爭最高限額抵押權存續期間，與原
告間有何受該抵押權擔保效力所及之債權關係存在已如前述，是系爭最高限額抵押權既係擔保原告與被告間於90年11月29日起至91年11月28日所生之債務，惟兩造間於該抵押權存續期間內並無上開債務關係發生，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應隨同消滅，自應許原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。從而，原告本於系爭房地所有權人身分，請求被告將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
⒊至被告辯稱系爭最高限額抵押權雖係記載擔保原告自90年11
月29日起至91年11月28日間之債務，然其後所生之債務，亦應在系爭最高限額抵押權擔保之範圍內云云，然最高限額抵押權者係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係已如前述，縱原告果如被告所辯另有若干債務尚未償還，此亦係被告於取得可供強制執行之執行名義後，如何另行對系爭房地為強制執行取償的問題，要與系爭最高限額抵押權所擔保之債權無關，是被告此部分所辯顯不足採憑。
五、綜上，被告並不能證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，而依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即失所附麗，不生效力，是原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷，即有理由，應予准許。
六、末按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，而命被告為意思表示之判決，其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告聲明係請求被告辦理塗銷系爭最高限額抵押權之登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，自本件判決確定時，視為債務人已為意思表示，揆諸前揭說明，此自屬不適於執行，當不得為假執行之宣告，是兩造所為假執行及免為假執行之聲請，均屬無據，應均予以駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年4月30日
民事第三庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月30日
書記官李祥銘