裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第696號刑事判決
裁判日期：民國107年05月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第696號上訴人即被告 許家根 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2666號，中華民國107年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵緝字第1499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知沒收犯罪所得部分撤銷。
許家根犯竊盜罪之犯罪所得新臺幣肆佰元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、許家根基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國105年
3月21日凌晨4時22分許，騎駛其所有之LKG-358號普通重型機車駛抵桃園市○○區○○路○○○號「OK便利商店」外，再下車步行進入店內向當班店員 祝堅珮 表示欲購買「不要冰的啤酒」，祝堅珮聞言不疑有他隨至後方倉庫取貨，此際，許家根即趁隙竊取放置在收銀台前屬「財團法人伊甸社會福利基金會」所有為祝堅珮管領中之內有零錢現金新臺幣（下同）400元之零錢捐獻箱1個（捐獻箱值1,000元），得手後攜持之並騎駛前揭機車離去。嗣祝堅珮發現遭竊乃委由店長報警處理，經警調閱便利商店內及該店附近路口監視畫面，始循線查悉上情。
二、案經「財團法人伊甸社會福利基金會」訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第21、22頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告許家根坦固坦認LKG-358號普通重型機車為其所有之情不諱，惟矢口否認有前揭竊盜犯行，辯稱：我的機車在當天失竊，我沒有做、沒有偷等語。經查：
㈠上址「OK便利商店」於前揭時係遭人以如上之途竊走放置在
收銀台前屬「財團法人伊甸社會福利基金會」所有之內有零錢現金400元之零錢捐獻箱1個，該捐獻箱係值1,000元等節，分據證人祝堅珮於警詢及原審審理時，證人即「財團法人伊甸社會福利基金會」負責零錢捐獻箱管理業務之行銷人員 錢君宜 於警詢時，各證述甚詳，並經本院當庭勘驗該便利商店內之監視畫面確認（原審卷〈一〉第169頁反面至170頁，臺灣桃園地方法院檢察署105年偵字第10859號卷第12、13頁）無訛，此部分事實至堪認定。
㈡105年3月22日晚間9時許證人祝堅珮前去桃園市政府警察局
桃園分局 景福 派出所應詢時，經警提示8人照片併列之犯罪嫌疑人紀錄表供指認結果，祝堅珮指認位列編號8之被告即為本案之竊嫌，此除有祝堅珮之警詢筆錄所載為憑外，另有桃園市政府警察局桃園分局景福派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷（前揭偵查卷第7頁反面、第9頁）足稽，又此指認之過程，證人祝堅珮於原審審理時且明確結證稱：「（本件竊案發生在105年3月21日凌晨4時22分，從筆錄來看，你是在22日晚上9時10分就到景福派出所去製作筆錄是不是？）應該是」，「（去警局作筆錄時警察是否有讓你指認嫌疑犯？）有，照片」，「（警察是拿壹張照片給你看，還是拿很多張照片讓你去看？）大概有5、6個（按應為8張之誤，以下同）」，「（5、6個當中有你印象當中的竊嫌存在？）有，那是第二天就去，所以印象很深刻，所以比較確定」，「（你在警察局所提供的5、6個照片中指認出竊嫌，這種指認的根據是完全憑你見到竊嫌之後所留的印象，還是說指認之前警方有跟你講說可能是這個，這是機車車主，你再根據警方的暗示來指認？）沒有，他沒有暗示我什麼」，「（怎麼認出來的？）看他的眼睛，那天下雨，他戴安全帽、雨衣，戴口罩，我是依照眼神指認的」，「（跟你確定一下，你是純粹按照你自己觀察竊嫌所得到的印象，根據自己的記憶來指認的？）是」，「（所以你指認竊嫌警察沒有跟你做任何暗示？）是」，…「（警察怎麼跟你說？）他說下面幾個有沒有你感覺比較像的」，…「（提示偵卷第9頁，警方給你指認的是不是8人並列的照片？）對」，「（你是不是從這8人的照片中指出被告？）是」，「（裡面有記載說竊嫌可能不在這裡面，警察有沒有這樣跟你講？）沒有什麼印象，【因為我就直接指他】」，「（就是本案的被告？）對，但是我不知道他的名字」，「（指完後警察有沒有說許家根涉案程度高或低？）他只有說他是常犯，居無定所」，「（警察有沒有跟你說那是他的機車？）沒有」，「（指認完畢後警察怎麼講？）說他是常犯，居無定所」，「（有沒有說他就是機車車主？）我印象中沒有，他們只有跟我說沿路調錄影帶，從店裡面出去後，往大廟方向騎乘，不知道在哪個路口看到他最後的影像，他有提到這點」等語（原審卷〈一〉第164頁反面、第165頁及反面、第166頁），顯見純係端賴本身因親睹而經留存竊賊容貌特徵之記憶且在「印象很深刻」之情況下所為之指認，非緣於警方之暗示誘導以致迎和將就之結果，而係一看8人併列之照片「我就直接指他」，並未存絲毫猶豫遲疑之處，是其堅信所指證者必為所見之人，已無疑義；再參酌竊賊前來為竊及事後攜贓離去皆係騎乘LKG-358號普通重型機車，有上址便利商店內及該店附近路口之監視畫面翻拍照12張在卷（前揭偵查卷第11至13頁反面）可按，被告為該輛機車之車主，此除據被告於原審訊問時承明外（原審卷〈一〉第61頁），尚有車輛詳細資料表1份在卷（前揭偵查卷第14頁）可憑，益徵證人祝堅珮所見之竊賊果係被告，並無錯認誤判之虞，足證被告確有上揭為竊之舉。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，另證人即本案事發當日曾竊取LKG-
358號普通重型機車之 董文正 於原審106年6月7日審理時及同年8月16日審理之初亦悉結證稱此案係其所為。第查，證人祝堅珮於警詢時在仍處印象深刻明淅之境下既已明確直指被告即為本案竊賊，有如前述，況董文正於原審審理時稱「（零錢箱）裡面有零錢500多元」乙節，核與證人錢君宜於警詢時證稱：損失零錢共計約新台幣400元左右之情未合（前揭偵查卷第6頁反面），因之，證人董文正自擔本件竊行，果否符實，已值啟疑。此外，於105年3月21日為警查獲當日之下午4時許應警詢問時，董文正稱：「（警方於105年3月21日07時00分在新北市○○區○○街○○號接獲被害人報案，稱所屬LKG-358號普通重型機車遭竊，本案是否為你所為？）是我所為，車子我棄置於新北市○○區○○○街內，（LKG-358號普通重型機車）是我竊取並棄置於上述地點（即福德五街12號前），【我於21日6時許】要到永昌街找朋友，但是朋友不在，然後天氣又下雨，於是便臨時起意，以自備鑰匙竊取普通重機車，作為代步，然後棄置○○○區○○○街，只有我自一人犯案」等語（原審卷〈二〉第13頁反面），直承竊取LKG-358號普通重型機車之時間係是日「上午6時許」，復以該次應警詢問時，董文正對警方查證之另3起機車竊案及1起竊取水果攤現金未遂案咸坦供無隱（原審卷
〈二〉第11頁反面至13頁），尤顯董文正就己為之各項不軌行徑要無畏責匿飾之意，再此各案之情節並胥重於本案之情節，則董文正有何反而僅為規避本案區區400元零錢、捐獻箱1個等情節輕微之竊行卻竟虛杜盜取LKG-358號機車時間俾為己隱之理由及必要？稽此堪認前述其承明之竊車時間當為實在之言。又迨105年4月12日下午2時30分許，警方在法務部矯正署桃園監獄借詢董文正以查證其有否涉及本案，董文正稱：「（被害人許家根於105年3月21日7時許發現渠停放在新北市○○區○○街○○號前遭人竊取所有之LKG-358號普重機車，是否為你所為？）是我做的沒有錯」，…「（你有無於105年3月21日4時22分許，出現在桃園市○○區○○路○○○號OK便利超商，然後趁店員不備之際，竊取伊甸基金會所設置之捐發票箱1個，得逞逃逸？）沒有，這不是我做的」，「（你既供稱都是你一人偷車，沒有共犯，那為何該車會出現在於105年3月21日4時22分許，出現在桃園市○○區○○路○○○號OK便利超商，你做何解釋？）我不知道，當時我偷完這台車我就騎著這台車我就直接回到我福德五街12號的租屋處，鑰匙我也忘記我有沒有拔起來了」等語（原審卷
〈一〉第77、78頁），並有經董文正簽名及按捺指印且自書「這一件我沒有去超商偷零錢箱之本案OK便利商店外觀照片1張在卷（原審卷〈一〉第92頁）供參，即仍堅詞否認有為本案竊行，況於106年6月7日原審審理時既已自承本案係其所為，倘實確如此，茲已俯首認罪，坦面應負之刑責，因之，針對個人之相關案情定當知無不言，言無不盡不實，核無構編潤飾而故為出入之可能，然其就竊取LKG-358號普通重型機車之時間猶脫口逕稱係「早上五點多，那時候我要趕去上班」，「（你真的確定早上五點多牽那台車？）對」等語（原審卷〈一〉第137頁反面），與本案發生之時間係該日凌晨4時22分許顯相齟齬，從而綜酌上陳各情，自是難認董文正有竊取LKG-358號普通重型機車後再騎車前去上址「OK便利商店」竊財之事，此再徵之於106年8月16日審理時經原審當庭勘驗該OK便利商店店內監視畫面後，董文正終坦稱：
「（看得結果那個人是不是你？）不是」，「（你有沒有戴過畫面中那種安全帽？）沒有」，「（有沒有穿過那種雨衣？）形式一樣，但顏色不一樣」，「（你是什麼時候偷那部機車？）從鳳鳴派出所來找我，我那時候有印象是五點半以後偷的」，「（為何你可以篤定講說是五點半以後偷的？）我剛才有強調我要做粗工，我偷完這台後騎乘去福德五街租屋處，上樓又下來，發現車子沒有油，我才又去偷另一部車，八點快九點被圍捕」，…「（這件OK便利商店的竊盜案件是不是你做的？）不是」，「（上次庭期你是誤認是你做的？）對」，「（因為你曾經在OK便利商店偷過東西，所以你才誤認這件是你做的？）對」，「（確實本案到底是不是你做的？）不是我」等語更顯彰明（原審卷〈一〉第169頁反面至170頁反面），準此，董文正竊取LKG-358號普通重型機車之時間既在本案案發之後，則其竊車之舉不僅不足據為對被告有利之認定，復執本案發生時該車仍未失竊，勢必係在車主即被告管領中乙情觀之，益見被告確有為本案竊行，而被告順勢托藉前情置辯，委屬卸責之詞，殊非可採。
㈣綜上，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。爰審酌被告犯罪動機、目的皆僅意在牟得非分之財供己使用，不具任何倫理、道德上之可宥性，惟係徒手為之，手段仍屬平和，又竊得財物之價值僅共為1,400元，雖對實際失主即財團法人伊甸社會福利基金會造成之財損尚稱輕微，然使捐獻者助人為樂之良善愛心付諸東流，頓化烏有，已深具可責性，抑且，事後猶悍然飾詞否認犯行，未顯絲毫知錯、認錯、悛悔之意，態度非佳，兼衡被告之職業係工，家境則屬勉持，有106年3月29日警詢筆錄所載（原審卷〈一〉第46頁）可參，祇屬一般社會階層，要非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，科處罰金刑，除應考量行為客觀法益侵害性之強弱、行為彰顯主觀惡性之輕重及基上憑認可責程度之高低外，尤應慎斟依其職業、身分及家境而所應有之資力，本此各節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，量處罰金新臺幣1萬元，並諭知易服勞役之折算標準。至沒收部分說明如下：
㈠查刑法總則編第2條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正並
增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105年7月
1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2條第1項並未更動，至同條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1項均不生新舊法比較適用之問題。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論「新法」第38條第2項前段，抑或修正前刑法第38條第3項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，是以用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，「新法」第38條之1第1項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於「新法」第38條之1第5項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於修正後刑事訴訟法第473條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得所有權為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定、前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額、第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，新法第38條之1第1項、第3至5項定有明文。被告竊得之零錢捐獻箱1個為違法行為所得，已入於其實力支配管領之下，具事實上處分權，且未發還被害人，應依新法第38條之1第
1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。惟原審就被告犯罪所得現金400元部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，經查：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。次按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。㈢查被告竊得之現金400元部分，並未扣案，且已與被告本身
固有之金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形。本案復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依新法第38條之1第1項前段、第3項之規定應追徵被告之犯罪所得400元，以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。原審就此部分犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判，逕行諭知被告犯罪所得新臺幣400元應予追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年5月22日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國107年5月22日