裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第651號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林佳維選任辯護人劉啟輝律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28818號），本院判決如下：
主文林佳維無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林佳維明知愷他命（俗稱「K他命」）及 硝甲西泮 （俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命及硝甲西泮之犯意，於民國99年8月30日凌晨0時許，在高雄市○○區○○路「2012PUB」內，分別以新臺幣（下同）2萬8,000元及3,000元代價，向綽號「 小黑 」之姓名年籍不詳成年男子販入分裝成46包之第三級毒品愷他命一批（毛重合計82.9公克，移送書誤載為84.1公克、純質淨重合計41.37公克）及第三級毒品硝甲西泮6顆、第四級毒品 硝西泮 47顆（扣案粉橘色藥錠共53顆，毛重合計11.7公克、經鑑定後其中僅6顆含有第三級毒品硝甲西泮成分，其餘47顆含有第四級毒品硝西泮成分）後持有之，並將上開毒品藏放在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內零錢盒與身上背包內。嗣因警方於同日下午3時40分許，在高雄市○○區○○路、修明路口，見林佳維駕駛上開自小客車違規超車而上前對其進行盤查，結果扣得上開第三、四級毒品及與本案無關之第二級毒品MDMA3顆（毛重1.5公克），始悉前情。因認被告林佳維涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：
(一)本件扣案之第三級毒品、第四級毒品均不得作為本案認定事實有無之依據：
1、被告林佳維辯稱：伊被警員 王志勇 攔下來時，小包的毒品是放在方向盤左下方的零錢盒，伊有把蓋子蓋上，是王志勇自行打開零錢盒才看到毒品，並問伊是否還有其他毒品，伊才去後座把背包打開等語（見本院100年度訴字第651號卷《下稱訴字卷》第61、171頁）。辯護人則以：被告遭警察攔阻停車後，依警員要求出示駕照、行照等證件後，警員隨即喝令被告及同車友人下車，並違法搜索車內，始扣得上開毒品。本件扣案毒品既係違法搜索所得，自無證據能力等語，為被告置辯。
2、查被告林佳維於99年8月30日下午3時40分許，駕駛承租之車號0000-00號自小客車，搭載友人 鄭翔隆 ，行經高雄市○○區○○路與修明路口時，因違規超車而遭高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊警員王志勇等人攔下，並在車內零錢盒、後座背包內共查扣分裝成46包之第三級毒品愷他命一批（其中2包毛重分別為4.5公克、52公克，其餘44包毛重各為
0.6公克，合計毛重82.9公克，純質淨重合計41.37公克）、第三級毒品硝甲西泮6顆、第四級毒品硝西泮47顆。又被告有在卷附之「自願性同意搜索筆錄」上簽名，搜索扣押筆錄所載之執行依據為刑事訴訟法第131之1經受搜索人同意執行搜索等情，為被告所不否認，並經證人鄭翔隆於警詢及本院審理中、證人即警員王志勇於本院審理中證述在卷（見警卷第6至8頁、本院100年度訴字第651號卷《下稱訴字卷》第40、43、48、57至58頁），並有自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第19至22頁），且有 上開愷 他命、硝甲西泮、硝西泮扣案可佐，堪可認定。
3、證人王志勇於本院審理中固證稱：伊當時值巡邏勤務，被告駕車違規超車，伊尾隨至高雄市○○區○○路與修明路口攔停被告，查驗身分證後，經被告同意，請被告自行打開車內供伊檢視，伊在車子前面駕駛座零錢盒那裡目視就看到小包的愷他命，所以才請被告打開後座的背包，並在背包裡找到大包的毒品。伊不記得該零錢盒有無蓋子，需不需要打開才看的到內容物，也不記得是否直接從車外看進去就看的到零錢盒有毒品云云（見訴字卷第48至49、57至60頁）。然此部分情節為被告所否認，且被告於案發當時向光興國際租賃有限公司（下稱光興公司）所承租之上開自小客車，為TOYOTA廠牌、ALTIS車型之汽車，該車前半部即駕駛座、副駕駛座區域內可放置零錢或小物品之處，分別有副駕駛座正前方下拉式及往上開啟式之置物箱各1個、駕駛座方向盤左下方下拉式零錢盒2個、駕駛座及副駕駛座中間即手煞車旁置杯架
2個、前座2張座椅椅背中間即置杯架正後方之置物空間2處，上開置物箱、置杯架、零錢盒等空間均有盒蓋之設計，須以手打開盒蓋方能看見內容物等情，分別有車號查詢汽車車籍、光興公司小客車租賃契約書影本各1份，及本院依職權命高雄市政府警察局前鎮分局警員前往光興公司拍攝上開車號0000-00號自小客車之照片共27張在卷可稽（見訴字卷第115、126、146至159頁）。參以自小客車車內空間有限，如車內置物空間有盒蓋之設計，則除置杯架上有放置水瓶、飲料杯罐而無法關閉者外，一般人駕車時，通常會將車內置物箱、零錢盒等處保持關閉狀態，況毒品向為政府嚴厲查禁之物，持有毒品者莫不謹慎藏放，衡諸一般經驗法則，應認被告前開所辯較證人王志勇證述情節為可採。準此，本件查獲警員係因被告之交通違規行為而攔停被告，其在無搜索票，亦無何跡證顯示有犯罪嫌疑之情形下，倘未經被告出於自願性之同意，即搜索上開自小客車，即有違法定程序而屬違法搜索。
4、又被告固有在卷附之「自願性同意搜索筆錄」上簽名，搜索扣押筆錄所載之執行依據亦為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索。然該條所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度臺上字第4117號判決意旨參照）。查證人即當時與被告同車之鄭翔隆於本院審理中證稱：警方把被告、伊攔下時，警方是2台車等語（見訴字卷第43頁），而被告與證人鄭翔隆於案發當時均僅為20歲之年輕人（分別有其等年籍資料在卷可參），面對至少2名以上之警力，被告自主意識甚有可能受到影響。又本件被告遭警攔停，純粹係因交通違規行為所致，且被告供稱其當時將毒品藏放在車內有盒蓋設計之零錢盒及後座背包內，並非目視可見等語尚堪採信，均如前述，是被告及當時同車之友人鄭翔隆應未顯露任何犯罪痕跡。而交通違規行為人為警攔停後，如配合警員就駕駛人身分之查證，未橫生枝節者，所需面對者至多為交通違規之行政處分，不至於涉及刑事責任，此為一般稍具智識經驗之人所週知。準此，被告在車內零錢盒藏放小包毒品，後座背包內復藏有大包之毒品，但並未顯露犯罪痕跡於外，且其僅因交通違規行為始警攔停，衡諸常情，倘本件查獲警員未以優勢警力影響被告主觀意識，被告應不至於同意警員搜索車內，自曝犯罪事證，陷己於毒品相關罪責之追訴處罰。是本件搜索是否確出於被告真摯之同意，甚屬可疑，自難逕憑被告簽署上開「自願性同意搜索筆錄」遽認被告係出於自願性同意警員搜索上開自小客車。
5、本件警員實施之搜索既未事先聲請搜索票，亦不符合同意搜索之規定，且在警員搜索車內扣得上開毒品之前，被告並未顯露何犯罪痕跡，斯時自不該當刑事訴訟法上「被告」或「犯罪嫌疑人」之身分，警員亦無逮捕被告之正當事由，自與刑事訴訟法第130條所規定之附帶搜索、同法第131條規定之逕行搜索法定要件均不相符，則本件搜索自屬違法搜索無訛。
6、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
7、本院審酌本件被告持有之毒品固非少量，且毒品犯罪危害社會之程度甚鉅，然本件查獲警員僅因被告所為交通違規行為，在無任何犯罪嫌疑之情形下，即發動搜索程序，違法搜索上開自小客車，違背法定程序之情節堪稱重大，執行警員之主觀意圖亦無從認定非出於惡意，且侵害被告隱私權之程度難認輕微，如本院認定扣案毒品無證據能力，應可一定程度遏阻司法警察將來再以此種手段違法取得證據，另考量如本件查獲警員依法定程序為之，至多僅能舉發被告交通違規行為，應無從發現上開毒品，以及被告被訴販賣毒品罪嫌所依憑之證據，僅有被告之自白及扣案之毒品，則扣案毒品是否違法取得乙節，對於被告訴訟上之防禦即有重大之不利益，本院綜合上情，並衡量人權保障及公共利益之均衡維護後，認查獲本件之警員違法搜索所取得之上開扣案毒品，不得作為本案認定事實有無之證據。
(二)卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據，均係上開扣案毒品所衍生之證據，而本件扣案毒品既無證據能力，則上開證據亦均不得採為本案認定事實有無之證據。
(三)被告及辯護人固爭執被告警詢之自白非出於任意性，及被告偵訊之自白亦受警詢非出於任意性之影響，亦無證據能力等語，惟被告警詢、偵訊之自白是否出於任意性，已無礙於本案事實之認定（詳後述），爰不贅述此部分證據之證據能力有無。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，被告固分別於警詢、偵訊中自白其於99年8月30日凌晨1時許，在高雄市○○區○○路「2012PUB」內，分別以2萬8,000元及3,
000元代價，向綽號「小黑」之姓名年籍不詳成年男子販入愷他命、一粒眠，部分供己施用，部分欲販賣予不特定人，打算愷他命1包0.6公克賣250元、一粒眠1顆賣40元等語（見警卷第1至5頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28818號卷第6至7頁）。然查，依現存卷證（不含前述無證據能力之證據），除被告上開自白外，並無其他證據可資證明被告於前揭時、地向綽號「小黑」之人購入第三級毒品或第四級毒品，且於購入時即具有販賣以營利之意，依前揭規定，自不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據。準此，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告確有販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮（或第四級毒品硝西泮）之行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指之犯行。爰依前揭法條、判例意旨說明，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年9月5日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官余銘軒法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月7日
書記官林晏光