裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1728號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1728號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林佳維選任辯護人劉啟輝律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第651號中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28818號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：林佳維明知愷他命（俗稱「K他命」）及 硝甲西泮 （俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命及硝甲西泮之犯意，於民國（下同）99年8月30日凌晨
0時許，在高雄市○○區○○路「2012PUB」內，分別以新臺幣（下同）2萬8,000元及3,000元代價，向綽號「 小黑 」之姓名年籍不詳成年男子販入分裝成46包之第三級毒品愷他命一批（毛重合計82.9公克，移送書誤載為84.1公克、純質淨重合計41.37公克）及第三級毒品硝甲西泮6顆、第四級毒品 硝西泮 47顆（扣案粉橘色藥錠共53顆，毛重合計11.7公克、經鑑定後其中僅6顆含有第三級毒品硝甲西泮成分，其餘47顆含有第四級毒品硝西泮成分），並將上開毒品藏放在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內零錢盒與身上背包內。嗣因警方於同日下午3時40分許，在高雄市○○區○○路、修明路口，見林佳維駕駛上開自小客車違規超車而上前對其進行盤查，扣得上開第三、四級毒品及與本案無關之第二級毒品MDMA3顆（毛重1.5公克）。因認被告林佳維涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠本件扣案之第三級毒品、第四級毒品均不得作為本案認定事實有無之依據：
⑴被告林佳維辯稱：伊被警員 王志勇 攔下來時，小包的毒品是
放在方向盤左下方的零錢盒，伊有把蓋子蓋上，是王志勇自行打開零錢盒才看到毒品，並問伊是否還有其他毒品，伊才去後座把背包打開，警員並未問伊是否同意搜索，就打開車內零錢盒，自願搜索同意書是在警局才簽的，伊不知警察須合法才可以搜索等語。辯護人則以：被告遭警察攔阻停車後，依警員要求出示駕照、行照等證件後，警員隨即喝令被告及同車友人下車，並違法搜索車內，始扣得上開毒品。本件扣案毒品既係違法搜索所得，自無證據能力等語。
⑵查被告林佳維於99年8月30日下午3時40分許，駕駛承租之
車號0000-00號自小客車，搭載友人 鄭翔隆 ，行經高雄市○○區○○路與修明路口時，因違規超車而遭高雄市政府警察局保安大隊迅雷中隊警員王志勇等人攔下，並在車內零錢盒、後座背包內共查扣分裝成46包之第三級毒品愷他命一批（其中2包毛重分別為4.5公克、52公克，其餘44包毛重各為
0.6公克，合計毛重82.9公克，純質淨重合計41.37公克）、第三級毒品硝甲西泮6顆、第四級毒品硝西泮47顆。又被告有在卷附之「自願性同意搜索筆錄」上簽名，搜索扣押筆錄所載之執行依據為刑事訴訟法第131之1經受搜索人同意執行搜索等情，為被告所不否認，並經證人鄭翔隆於警詢及原審審理中、證人即承辦警員王志勇於原審審理中證述在卷（見警卷第6至8頁、原審100年度訴字第651號卷《下稱訴字卷》第40、43、48、57至58頁），並有自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第19至22頁），且有上開愷他命、硝甲西泮、硝西泮扣案可佐，堪可認定。
⑶證人王志勇於原審審理時固證稱：伊當時值巡邏勤務，被告
駕車違規超車，伊尾隨至高雄市○○區○○路與修明路口攔停被告，查驗身分證後，經被告同意，請被告自行打開車內供伊檢視，伊在車子前面駕駛座零錢盒那裡目視就看到小包的愷他命，所以才請被告打開後座的背包，並在背包裡找到大包的毒品。伊不記得該零錢盒有無蓋子，需不需要打開才看的到內容物，也不記得是否直接從車外看進去就看的到零錢盒有毒品云云（見訴字卷第48至49、57至60頁）。然此部分情節為被告所否認，且被告於案發當時向光興國際租賃有限公司（下稱光興公司）所承租之上開自小客車，為TOYOTA廠牌、ALTIS車型之汽車，該車前半部即駕駛座、副駕駛座區域內可放置零錢或小物品之處，分別有副駕駛座正前方下拉式及往上開啟式之置物箱各1個、駕駛座方向盤左下方下拉式零錢盒2個、駕駛座及副駕駛座中間即手煞車旁置杯架
2個、前座2張座椅椅背中間即置杯架正後方之置物空間2處，上開置物箱、置杯架、零錢盒等空間均有盒蓋之設計，須以手打開盒蓋方能看見內容物等情，分別有車號查詢汽車車籍、光興公司小客車租賃契約書影本各1份，及原審依職權命高雄市政府警察局前鎮分局警員前往光興公司拍攝上開車號0000-00號自小客車之照片共27張在卷可稽（見訴字卷第115、126、146至159頁）。參以自小客車車內空間有限，如車內置物空間有盒蓋之設計，則除置杯架上有放置水瓶、飲料杯罐而無法關閉者外，一般人駕車時，通常會將車內置物箱、零錢盒等處保持關閉狀態，況毒品向為政府嚴厲查禁之物，持有毒品者莫不謹慎藏放，衡諸一般經驗法則，應認被告上開所辯較證人王志勇證述情節為可採，則證人王智勇所證稱：目視就能看到駕駛座零錢盒內之愷他命云云，顯與事實不符，自無足採。準此，本件查獲警員係因被告之交通違規行為而攔停被告，其在無搜索票，亦無何跡證顯示有犯罪嫌疑之情形下，倘未經被告出於自願性之同意，即搜索上開自小客車，即有違法定程序而屬違法搜索。
⑷又被告固有在卷附之「自願性同意搜索筆錄」上簽名，搜索
扣押筆錄所載之執行依據亦為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索。惟該「自願性同意搜索筆錄」並非員警於搜索現場所製作，除被告供明外，再觀證人即警員 郭建宏 並未在現場實施搜索（見原審訴字卷第62頁郭建宏之證述），卻仍於該筆錄上簽名即明。是上開「自願性同意搜索筆錄」，已難證明被告於員警實施搜索前確有出自真摯同意搜索之事實。被告雖於警詢筆錄上自承自願性同意警方檢查、搜索其自小客車與背包等語（見警卷第2頁），惟被告係於員警於車內搜得本件毒品後帶回警局製作筆錄時之陳述，要難僅執此推認被告確於員警實施搜索之前即已同意搜索。查證人即承辦員警王志勇於原審審理時證稱：「（你在現場有針對車子進行搜索程序？）我們請他同意打開車子供我們檢視，他自己打開的」、「（你有無請他同意你們搜索？）他自己打開包包的，打開就看得到了」、「（你有請他自己打開？）對。在之前車子前面就有看到毒品，所以才請他打開後面的包包」等語（見原審速字卷第48、49頁）。若證人王志勇於攔停被告汽車檢查身分後，確於搜索前曾詢問被告是否同意搜索車內物品，則其何以於原審審理接受詰問時，僅證稱：請他同意打開車子供我們「檢視」，而非「搜索」？何以僅證稱：請被告打開後面的「包包」，而非請被告打開車前駕駛座「左下方之零錢盒及車後座之包包」？且於原審受命法關追問「（這個零錢盒，是沒有蓋子的嗎？要不要被告打開零錢盒才可以觀察內容物？）、（你當時是被告都沒有動車子，你們也沒有動車子，直接從車外看進去，就看得到零錢盒有毒品？）」時，證人王志勇竟均答稱：不記得（見原審訴字卷第60頁）。足見證人王志勇對於本件攔停被告車輛後所為之搜索程序，確有避重就輕之情虛狀況甚明；而被告所駕駛之上開車輛零錢盒蓋應係蓋上之狀態，被告打開車子，若未開啟該零錢盒，即無從發現該零錢盒內之毒品，已如上述；又證人鄭翔隆於原審審理時亦證稱：伊下車後，警方並未詢問是否同意搜索等語（見原審卷第41頁）；再本件被告遭警攔停，純粹係因交通違規行為所致，且被告供稱其當時將毒品藏放在車內有盒蓋設計之零錢盒及後座背包內，並非目視可見等語尚堪採信，均如上述，是被告及當時同車之友人鄭翔隆應未顯露任何犯罪痕跡。而交通違規行為人為警攔停後，如配合警員就駕駛人身分之查證，未橫生枝節者，所需面對者至多為交通違規之行政處分，不至於涉及刑事責任，此為一般稍具智識經驗之人所週知。準此，被告在車內零錢盒藏放小包毒品，後座背包內復藏有大包之毒品，但並未顯露犯罪痕跡於外，且其僅因交通違規行為始警攔停，衡諸常情，倘本件查獲警員王志勇於逕行搜索前詢問被告是否同意搜索其車內物品，被告應不至於同意警員搜索車內，自曝犯罪事證，陷己於毒品相關罪責之追訴處罰。綜合上情以觀，足認證人王志勇於被告打開該車車門後，並未詢問被告是否同意搜索，即直接打開該駕駛座左下方之零錢盒始發現毒品，再命被告打開車後座之包包無疑，被告上開所辯應屬可信。是上開「自願性同意搜索筆錄」及被告警詢之陳述，均不足以證明被告為警攔查時，確係出於自願性同意警員搜索上開自小客車至明，則本件搜索顯不符刑事訴訟法第131條之
1所定同意搜索之程序，已堪認定。⑸本件警員實施之搜索既未事先聲請搜索票，亦不符合同意搜
索之規定，且在警員搜索車內扣得上開毒品之前，被告並未顯露何犯罪痕跡，斯時自不該當刑事訴訟法上「被告」或「犯罪嫌疑人」之身分，警員亦無逮捕被告之正當事由，自與刑事訴訟法第130條所規定之附帶搜索、同法第131條規定之逕行搜索法定要件均不相符，則本件搜索自屬違法搜索無訛。
⑹按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本院審酌本件被告持有之毒品固非少量，且毒品犯罪危害社會之程度甚鉅，然本件查獲警員僅因被告交通違規予以攔停，依警察職權行使法之規定僅得要求被告出示證件，查證身分或檢查車輛或進行酒精測試，並依道路交通管理處罰條例規定舉發違規行為；詎其竟在被告及其乘客外觀上未顯露任何犯罪嫌疑之情形下，率而發動搜索程序，違法搜索上開自小客車，違背法定程序之情節堪稱重大，執行警員之主觀意圖亦無從認定非出於惡意，其侵害被告隱私權之程度難認輕微；且員警縱使事前徵求被告同意搜索遭拒，惟被告既有交通違規情事，員警藉由上開查證身分等機會，當可運用合法之偵查技術、時間爭取被告同意搜索，或依刑事訴訟法第131條第2項規定請求檢察官指揮執行本件搜索，仍可發現被告本件之犯罪證據而無須恣意違法搜索；如本院認定扣案毒品無證據能力，應可一定程度遏阻司法警察將來再以此種手段違法取得證據，使司法警察深切體認遵守合法程序取得證據之重要性，促使警政當局加強員警嫻熟法定程序蒐集證據之教育訓練，降低違法取證侵害人權所致冤案之危害，並可彰顯刑事訴訟法保障程序正義，有效維護人權之深意。另考量被告被訴販賣毒品罪嫌所依憑之證據，僅有被告之自白及扣案之毒品，則扣案毒品是否違法取得乙節，對於被告訴訟上之防禦即有重大之不利益甚明。本院綜合上情，並衡量人權保障及公共利益之均衡維護後，認查獲本件之警員違法搜索所取得之上開扣案毒品，不得作為本案認定事實有無之證據。
㈡卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、高
雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據，均係上開扣案毒品所衍生之證據，而本件扣案毒品既無證據能力，則上開證據亦均不得採為本案認定事實有無之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查：被告固分別於警詢、偵訊中自白其於99年8月30日凌晨1時許，在高雄市○○區○○路「2012PUB」內，分別以2萬8,000元及3,
000元代價，向綽號「小黑」之姓名年籍不詳成年男子販入愷他命、一粒眠，部分供己施用，部分欲販賣予不特定人，打算愷他命1包0.6公克賣250元、一粒眠1顆賣40元等語（見警卷第1至5頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28818號卷第6至7頁）。然被告於原審及本院審理時均否認有何販賣毒品意圖，其前後供述不一，是否可信，已非無疑。又依現存卷證（不含上述無證據能力之證據），除被告上開自白外，並無其他證據可資證明被告於上揭時、地向綽號「小黑」之人購入第三級毒品或第四級毒品，且於購入時即具有販賣以營利之意。依上揭規定，自不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據。準此，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告確有販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮（或第四級毒品硝西泮）之行為。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指之犯行，是本件被告販賣毒品之犯行即屬不能證明。
四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國100年12月28日
書記官蔡佳君