裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡上字第148號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：護照條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度簡上字第148號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告黃進雄選任辯護人蘇辰雨律師
洪士宏 律師 陳宣至 律師上列被告因護照條例等案件，不服本院中華民國108年1月30日
108年度原簡字第4號第一審刑事簡易判決（偵查案號：105年度偵字第10551號、第15628號、第25152號、第27367號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於黃進雄於附表各編號所示沒收部分均撤銷。
未扣案如附表編號一至十二「沒收金額」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認原審判決關於被告黃進雄部分除於附表各編號所示「未扣案之犯罪所得（新臺幣元）」及沒收部分外，其餘認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決並就原審判決附表編號十九、二一之「申辦護照之領取人」欄均更正為「 葉青松 」、附表編號
二十、二五之「申辦護照之時間」欄均更正為「104年11月17日」、附表編號二四之「申辦護照之時間」欄更正為「10
4年11月19日」、附表編號二十四、二十五之護照號碼欄分別更正為「000000000」、「000000000」，另補充證據能力之論述，以及證據部分補充被告於本院審理時之陳述、被告提出之高雄市路大同醫院診斷證明、高雄市苓雅區公所低收戶證明書、和解書14份，以及就原審判決附表編號十五至二六之「未扣案之犯罪所得（新臺幣元）」欄應更正為本判決附表編號一至十二所示，且將原判決關於該等沒收部分撤銷改判為本判決附表編號一至十二所示外，其餘犯罪事實證據及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據（如附件），合先敘明。
二、證據能力部分：本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，其中係屬傳聞證據部分，被告及其辯護人、檢察官已於本院審理程序中，明示同意作為證據使用，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
三、被告上訴理由略以：被告現已69歲高齡且患有腦中風之疾病，同時為低收入戶乃經濟上之弱勢，被告涉犯本罪無非係為改善經濟情況方為鋌而走險。被告於本案尚非處於犯罪之主導地位，所得之不法利益甚微，且未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，本案被告係屬初犯，僅一時短於思慮觸犯刑章，衡以被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，嗣因知其過錯，認不應圖一己私利而犯罪，影響我國及外國政府對入出境管理之正確性，且連累受其利誘而交付護照之人，被告為求悔過並與黃天祥、 薛明貴 、 鄭家貴 、 陳湘涵 、 蕭永祥 、 蔡有明 、 葉明桂 、 葉清松 、 葉清榮 、 鄭玉珍 、 顏有財 、 楊明璋 、 黃福元 等人達成和解，基於上情顯見被告尚有自省之能力，而無令其入監服刑接受矯治改善之必要，原審雖判決得易科罰金，然被告本即經濟上之弱勢，如此恐令被告更加陷入生活之窘境，將其推向社會之邊緣，本案被告並非惡性重大之人，是縱經法院宣告科刑，然要非不得緩期執行定科以一定條件之負擔，以令能從中深切記取教訓，督促其時時警惕，原審判決未及審酌上開情事，判處被告如附表各編號所示之刑及沒收，定應執行刑有期徒刑1年6月，其量刑顯然過重，復未諭知緩刑，請求將原審判決予以撤銷改判等語。
四、維持部分原判決之理由：按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。經查，原審以被告之罪證明確，適用修正前護照條例第24條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告為圖私人利益，謊報遺失以供身分不詳之人及其所屬犯罪集團成員使用，且部分護照確已遭他人實際冒用，損及主管機關對於護照使用及入出境管理之正確性，自應予責難；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；斟以被告之行為態樣為向他人收購護照，犯罪分工角色不同；另被告於本院審理時自述學歷、經歷、家庭狀況、身體情形等情事，並提出相關診斷證明書為憑，及其等犯罪之手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知均以新臺幣1,00
0元折算1日之易科罰金折算標準。再以行為人之責任為基礎，審酌被告所犯如附表各編號所示之罪共12罪，犯罪態樣類似、犯罪時間集中，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款，就前揭被告所犯各罪，定應執行刑有期徒刑1年6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。核其認事用法及量刑，均無不當。又被告犯後縱與其上開上訴理由中所提之人達成和解，並均給付其等因本案犯罪而遭刑之易科罰金總額價金，以供其等繳納該等易科罰金以免除有期徒刑之執行，惟參以該等人既均經原審認定係分別與被告共犯如附表各編號所示之罪之共同正犯，其等即非屬被害人，準此，被告縱已自願提供該等金額和該等人和解，然此非屬刑法第57條各款之量刑事由之一。被告認原審量刑顯然過重而提出本件上訴，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判沒收部分之理由：㈠查被告於警詢至本院審理中始終陳述其每收購一本護照可獲
得9000元利益等語，有被告各次筆錄可參。而附表編號一至十二所示之申辦護照之人除陳湘涵、蕭永祥外，其餘均證述其等雖已將護照交付予被告，惟始終未獲得任何現金對價或旅遊等其他不法利益等情，亦有其等各次筆錄可考，堪認被告上開自白應屬事實。而起訴書事實欄已記載被告各次取得附表編號一至十二所示護照後，即以每本9000元之代價將護照交付給 陳守德 等節，原審除事實部分補充、更正如其判決附表編號十五至二六所示內容、並補充被告於本院審理中之證述外，其餘均引用檢察官起訴書認定之犯罪事實、證據，並於理由欄「沒收之宣告」部分說明：查未扣案如附表編號如附表編號1至43「犯罪所得欄」所載之犯罪所得部分，業據被告等26人自承取得此部分報酬，綜合卷內事證及其他共同被告證述，依罪疑惟利被告原則，認定各該行為人確有取得上開報酬，依卷內事證，復無從認定被告等26人在上開報酬外有取得其他犯罪所得，自應以此作為計算犯罪所得之標準等語，足見原審亦已認被告自陳其每收購一本護照可獲得9000元之不法利益等節屬實。惟原審卻於原判決附表編號十五至二六所示之「未扣案之犯罪所得（新臺幣元）」欄誤記載為被告每收購一本護照可獲得1000元之報酬，並於原判決附表編號十五、十八所示之「罪刑及沒收」欄之沒收部分，認被告就「未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，以及於原審附表編號十六至十七、十九至二十六所示之「罪刑及沒收」欄之沒收部分，認被告就「未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。原審就此部分「未扣案之犯罪所得（新臺幣元）」欄記載自有未洽，應更正為本判決附表編號一至十二所示之「未扣案之犯罪所得（新臺幣元）」欄記載，並就該等沒收部分予以撤銷改判如本判決附表編號一至十二之沒收金額欄所示。
六、不予緩刑之宣告說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定定有明文。查被告為本案前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟參以被告於本案實質上是擔任居間之地位，已屬本案犯罪之核心正犯，經手之護照數目多達14本，且其於案發時均未如實將所約定之金額給付予如附表各編號所示之提供護照者，和其他同案正犯相比，其自每本護照所獲取利益最多，堪認被告參與程度並非輕微，就其主觀惡性程度非低，且自其客觀行為而視，其參與程度並非輕微，已難認被告有暫不執行為適當之情形。被告及其辯護人以前詞上訴請求為緩刑宣告，而檢察官當庭則表示：國家的護照這麼好用，所以很多人去大陸買護照，邦交國這麼少，臺灣護照這麼好用，因為這是我們這麼多人多年努力的成果紀錄，結果卻遭被告這樣使用，本件原審判處刑度已屬過輕，請駁回被告上訴等語。本院審酌護照涉及一國國家形象之觀感，進而影響我國人民旅外之相關權益事項。我國多年來於外交上處境維艱，惟持我國護照出國之人民卻屢獲世界各國免簽證、快速通關等便利出國之禮遇，於各國入出境時亦因持有我國護照緣由，較少受到海關人員耗時之細項檢查，減少國人海外出遊之不便利性，此乃是外國基於多年來我國累積的諸多事實經驗，已認我國人民的素質良好，相關犯罪行為甚低，對我國人民信任度大為提升，因此提供越來越多入出關優惠便宜待遇。然而，國內不肖人士卻藉此認有利可圖，透過人頭從中收購我國人民護照，並變賣予本國或他國人員以此從事相關犯罪行為。如輕忽此事發展，不僅將使各國因該等犯罪頻傳而陸續取消上開禮遇事項，使我國人民相關海外權利受害，我國多年來累積之國際優良形象之評價亦將受重大貶損，是被告為貪圖小利，而與其他不肖人士謀議分工共為本案犯行，其犯罪所生危害雖是抽象之國家利益、旅外國人權益受害，惟該等行為造成之損害則是短期內國家無法以相關具體行為予以彌補，所生危害甚為重大。而被告並無特別情堪憫恕之事由，就其之行為性質、所造成之危害性，認被告所為犯行本質上並不適合為緩刑之宣告。從而，被告上訴指摘原審未斟酌其等個人情形而予以緩刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年11月1日
書記官張傑琦修正前護照條例第24條：
偽造、變造護照足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣五十萬元以下罰金。
行使前項文書者，亦同。
將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────┐│編號│犯罪事實│未扣案之犯罪所│沒收金額欄││││得（新臺幣元）││├──┼──────┼───────┼────────┤│一│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│1萬8000元│新臺幣壹萬捌仟元│││號十五││沒收，如全部或一│││││部不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│二│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號十六││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│三│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號十七││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│四│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│1萬8000元│新臺幣壹萬捌仟元│││號十八││沒收，如全部或一│││││部不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│五│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號十九││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│六│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│七│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十一││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│八│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十二││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│九│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十三││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│十│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十四││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│十一│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十五││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────┼───────┼────────┤│十二│原審犯罪事實│黃進雄取得報酬│未扣案之犯罪所得│││欄一、附表編│9000元│新臺幣玖仟元沒收│││號二十六││，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。│└──┴──────┴───────┴────────┘