裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1861號刑事判決
裁判日期：民國96年10月22日
裁判案由：野生動物保育法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1861號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2087號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11375號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知保育類野生動物，非經主管機關之同意，不得買賣，竟未經主管機關同意，自民國96年
4月9日起，在網址為http；//rept.kfei.net/topic.php？id＝146之「新爬爬市集」網頁上張貼：「[售][高雄]黃腿1隻，亞成體，母，喜愛大龜的不容錯過」、「價錢的話0000000000電議」等留言，表示欲販售經公告為保育2類之黃腿象龜1隻。嗣為警於96年4月15日15時30分許，在高雄市○○區○○○路與明誠街口查獲，並當場扣得上開保育2類之黃腿象龜1隻，因認被告所為違反野生動物保育法第40條第1項第2款（起訴書誤載為第40條第2項）未經主管機關同意買賣保育類野生動物之規定云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按：「保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。」、「違反第35條第1項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金」，野生動物保育法第35條第1項、第40條第1項第2款分別定有明文，依前開法條之規定，未經主管機關同意買賣保育類野生動物之處罰，並未對未遂行為加以規範，依罪刑法定主義，未遂行為自屬不罰；又同條款所謂意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物之規定，既以違反第35條第1項規定為要件，則陳列、展示行為必係在公共場所為之，而所謂「展示」係指野生動物或其產製品置於公開場合供人參觀而言，同法第3條、第14條定義明確，從而第40條第1項第2款所處罰之陳列、展示，亦須將保育類野生動物或其產製品在公共場所予以陳列或展示之行為，方為本條款處罰之對象。
三、本件公訴人認被告涉犯上揭犯行，無非係以㈠被告甲○○於警詢及偵查中之自白；㈡被告於「新爬爬市集」刊登留言之網頁畫面；㈢屏東科技大學技術合作處野生動物保育服務中心臨時物種鑑定表、屏東科技大學保育類野生動物收容中心收據；㈣高雄縣政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈤現場蒐證相片6張等為其論據之依據。
四、經查：㈠被告欲出賣之黃腿象龜1隻，係屬珍貴稀有野生動物之象龜
科保育類野生動物，固有屏東科技大學技術合作處野生動物保育服務中心96年4月15日臨時物種鑑定表1紙在卷可參（見警詢卷第14頁），然本件係被告在網際網路上「新爬爬市集」網頁刊登欲販賣黃腿象龜之廣告，而於96年4月15日下午3時30分，為高雄縣政府警察局岡山分局嘉興派出所員警 葉人華 喬裝買主，與被告聯絡後，約定在高雄市○○區○○○路與明誠街口之全國電子專賣店門口交易而當場遭查獲等情，業據被告自承在卷甚明（見原審卷第11頁），核與證人即查獲員警葉人華到庭證述內容相符（見原審卷第21頁），自堪信為真實，本案既係員警佯稱買主欲向被告購買該保育類野生動物黃腿象龜而查獲，員警顯然無使該買賣實現之意，雖被告原有出賣之意思，且依約攜帶該黃腿象龜至上址交易，即已著手實施販賣行為，然因買方欠缺買受真意，致本件買賣事實上無成立之可能，被告行為仍屬未遂階段，而依上揭說明，野生動物保育法第40條第1項第2款未經主管機關同意買賣保育類野生動物之規定，既未對未遂行為設有處罰之明文，依照罪刑法定主義，被告之行為自屬不罰。
㈡又被告係在網際網路上（網址：http；//rept.kfei.net/to
pic.php？id＝146）之「新爬爬市集」網頁張貼：「[售][高雄]黃腿1隻，亞成體，母，喜愛大龜的不容錯過」等文字廣告及照片之方式販售上開黃腿象龜等情，有被告於「新爬爬市集」刊登廣告之網頁影本1紙在卷可參（見警詢卷第11頁），則被告既未在公共場所將黃腿象龜予以實體陳列或展示，依上說明，仍與野生動物保育法第40條第1項第2款意圖販買而陳列、展示保育類野生動物之構成要件不符，亦難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告確有起訴書所載違反野生動物保育法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。至於被告購買保育類野生動物，所為是否違反野生動物保育法第40條第1項第2款之罪嫌部分，因非在公訴事實範圍內，應由檢察官另行查明辦理，附此敘明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨認野生動物保育法第40條第1項第2款未經主管機關同意買賣，其行為態樣包括「買」、「賣」，被告在92年間以新台幣2萬餘元買入黃腿象龜，已符合上開法條之構成要件，及被告在網路上張貼意圖販售之文字及黃腿象龜之照片，已構成未經主管機關同意，意圖販賣而展示保育類野生動物云云，然被告92年間買入黃腿象龜部分，未經檢察官起訴，本院無從審理，其餘仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年10月22日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國96年10月22日
書記官賴梅琴