裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2054號刑事判決
裁判日期：民國96年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2054號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄女子監獄執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第659號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第852號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣屏東地方法院
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送強制戒治，於民國92年5月29日因停止強制戒治交付保護管束期滿執行完畢，並經台灣屏東地方法院於92年6月17日以90年度少調字第909號及91年度少調字第27
0號為不付審理之裁定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月13日12時50分許採尿時回溯
72小時內某時及95年8月14日19時30分許採尿時回溯72小時內某時，在屏東縣屏東市○○路之加油站廁所內及不詳地點，以注射針筒注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因各乙次。嗣於95年7月13日12時30分許，被告甲○○因另涉毒品危害防制條例案件，經警持台灣屏東地方法院檢察署核發之拘票，在屏東縣屏東市凌雲里光武2巷66號拘提甲○○到案，經徵得被告甲○○同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。另於95年8月14日17時30分許，經警持台灣屏東地方法院核發之搜索票，於上開處所搜索查獲，並扣得被告甲○○所有供施用毒品所用之第1級毒品海洛因殘渣袋1小包（毛重0.26公克）、空夾鍊袋1個、注射針筒4支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪罪嫌。
二、㈠按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。
㈡惟按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨
立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
㈢再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述
、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。申言之，集合犯係立法者已預定法定構成要件之類型，而將具有反覆實施之行為態樣，『明文』制定於刑法分則之法定構成要件中。亦即集合犯概念之重心，在於依法條之解釋，得否自法定構成要件行為內，明確而清楚地知悉立法者所預定之反覆實施行為，如果自構成要件之文義性，一眼即知立法者已預定將反覆實施之行為置入構成要件之行為意涵，則該構成要件之行為類型，屬於集合犯，例如，廢棄物清理法第46條第1項第4款所定「未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」，該罪自構成要件之文義性，一眼即知立法者已預定將反覆實施之行為置入構成要件之行為意涵，即可認係集合犯之性質。否則，即應嚴守構成要件解釋之中立立場，認為非集合犯。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。
三、參之前前揭論述，本件公訴意旨所指被告於95年7月13日12時50分許採尿時回溯72小時內某時及95年8月14日19時30分許採尿時回溯72小時內某時，先後2次之施用第一級毒品犯行，與被告前被訴自95年7月18日18時許之施用第一級毒品犯行（已經原審法院判處有期徒刑9月，上訴本院，經本院判決上訴駁回而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙、及本院96年度上訴字第656號判決1紙附卷可參。）之間並非實質一罪之集合犯關係，而應依數罪併罰之法律評價機制予分論並罰（另參最高法院96年度第9次刑事庭會議紀錄）。原審認係集合犯而依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而為免訴判決，自有違誤。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為實體之判決，並依刑事訴訟法第372條規定不經言詞辯論為之。又原判決記載審判法院為「審判長法官潘正屏、法官羅培毓」以法官2人組成合議庭，法院組織亦不合法，發回更審時應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第372條，判決如主文。
中華民國96年10月22日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月22日
書記官邱麗莉