臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1886號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1886號刑事判決

裁判日期：民國96年10月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1886號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○○
（現另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1449號中華民國96年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2107、2342號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之針筒貳支、美娜水壹瓶，均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案殘留海洛因之針筒壹支，沒收銷燬之，針筒貳支，均沒收；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案殘留海洛因之針筒壹支，沒收銷燬之，針筒肆支、美娜水壹瓶，均沒收。
事實
一、甲○○○於民國（以下同）90年間，曾因施用毒品，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年8月27日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3732號為不起訴處分確定，又於92年間再犯施用毒品，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治及起訴，其強制戒治於
93年1月9日，因法律變更予釋放；起訴部分則經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年3月9日執行完畢，猶不知悔改，明知毒品海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月6日上午某時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，以海洛因摻水用針筒注射之方式，施用毒品海洛因1次，嗣於96年1月7日9時5分許，在高雄縣○○鄉○○路、大明街口，因口袋持有注射針筒2支、美娜水1瓶為警發覺可疑，經其同意採其尿液而查獲，並扣得其所有預備供施打用之注射針筒2支、美娜水1瓶；又於96年
2月6日上午11時，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，再以海洛因摻水用針筒注射體內之方式，又施用第一級毒品海洛因1次，嗣於96年2月6日下午1時許，在前開住處，又為警查獲，並扣得曾供施打用之注射針筒1支、預備供施打用之注射針筒2支、美娜水1瓶等物（另有甲基安非他命吸食器、分裝吸管、甲基安非他命吸食器等物另案偵辦）。
二、案經高雄政府縣警察局林園分局、高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業据被告甲○○○於原審及本院審理時坦承不諱，又被告甲○○○2次為警查獲所採尿液經送以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法確認結果，呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司96年1月24日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨代號與真實姓名對照表，及高雄市立凱旋醫院96年3月
1日編號Ａ00000000號濫用藥物尿液檢驗報告2.尿液送驗登記代碼對照表附卷可稽。又扣案注射針筒其中1支經送鑑驗結果，殘留有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年5月8日檢驗報告在卷可憑，並有針筒5支、美娜水1瓶扣案可資佐証，足徵被告甲○○○施用毒品海洛因之自白核與事實相符，堪予採信。又被告甲○○○於90年間，曾因施用毒品，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年8月27日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3732號為不起訴處分確定，又於92年間再犯施用毒品，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治及起訴，其強制戒治於93年1月9日，因法律變更予釋放，起訴部分則經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年3月9日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，顯見被告前曾犯施用毒品，經觀察勒戒執行完畢及判刑釋放後之5年內，再犯本件施用第一級毒品之行為，事證明確，其犯行已堪認定。
二、核被告甲○○○2次施用毒品海洛因所為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告甲○○○持有海洛因之低度行為為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○○2次施用毒品海洛因被查獲，為
2罪，應分論併罰。被告甲○○○於92年間再犯施用毒品，經經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年3月
9日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告甲○○○所犯施用毒品罪之日期，在中華民國96年4月24日以前，其所犯之施用毒品罪合於減刑條件，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽，檢察官及被告甲○○○上訴謂被告甲○○○另有於：96年1月15日凌晨3時許往前回溯24小時內某時、96年3月5日12時許、96年3月26日凌晨5時許、96年4月9日上午8時許，在高雄縣大寮鄉等地，4次施用第一級毒品海洛因部分併案審判，惟依最高法院96年8月21日刑事庭會議決議，係採一件一罪一罰，此有該決議文可稽，其請求併案審判雖無理由，惟原判決既有可議自應予撤銷改判。審酌被告甲○○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治完畢後，仍不愛惜機會戒除毒癮，再為本件多次施用毒品犯行，顯見其不知悔改，自制力不佳，惟念其犯後坦承犯行，及其施用毒品係戕害自己之身心健康，並未危害他人，犯後坦承認錯態度尚佳等一切情狀，爰仍依原判分別量處有期徒刑7月、7月。又被告甲○○○施用毒品犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，所犯施用毒品罪，均合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑為各有期徒刑3月又15日，並定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。扣案之針筒
1支，經送驗後均呈海洛因陽性反應，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽，因與毒品在物理上皆難以析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又其餘扣案之針筒4支及美娜水1瓶，為被告甲○○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告甲○○○供陳無訛，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、檢察官另移送併辦之被告甲○○○又於：96年1月15日凌晨
3時許往前回溯24小時內某時、96年3月5日12時許、96年
3月26日凌晨5時許、96年4月9日上午8時許，在高雄縣大寮鄉等地，4次施用第一級毒品海洛因部分，因最高法院96年8月21日刑事庭會議決議，係採一件一罪一罰，已如前述，是前述併辦部分，難認有集合犯之實質上一罪關係，不予併案審理，此併辦部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年10月22日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月22日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。