裁判字號：臺灣彰化地方法院92年重訴字第122號民事判決
裁判日期：民國92年10月14日
裁判案由：返還定金等
臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度重訴字第一二二號
原告癸○○訴訟代理人 凃國慶 律師被告林金源
己○○ 林榮村 訴訟代理人林殷世律師右當事人間請求返還定金等事件，本院於民國九十二年九月三十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰萬元及自民國九十二年五月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告分別以新台幣壹佰參拾參萬元為被告供擔保後得假執行。
但被告如各以新台幣肆佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千二百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）九十一年八、九月間與被告等洽談購買坐落彰化縣○○鄉○
○○段第四六三、四六三之四地號土地及其上建號一四五九等建號建物與其他地上物，被告提示八十九年十二月十四日地政事務所核發之登記謄本，對原告誑稱產權無瑕疵，致原告陷於錯誤，因而與被告訂約，並交付一千二百萬元之定金予被告。
㈡原告自受被告詐欺訂約（民國九十一年九月二十三日）迄今未逾民法第九十三條
之除斥期間，為此原告除前曾以『因可歸責於債務人（被告）之事由致給付不能』為由，而以『存證信函』對被告等表示解除契約。茲復依民法第九十二條第一項前段之規定，以『本準備書狀』之送達，對被告等為撤銷買受系爭土地及建物之意思表示。被告就本件買賣契約之受撤銷原因確係『明知』（被告未繳納合作金庫股份有限公司之貸款遭查封，不可能不知，況原告有要求被告須提出系爭土地及建物之登記謄本，被告卻意圖隱瞞，故意以詐術提示八十九年十二月十四日地政事務所核發之登記謄本取信原告，致原告陷於錯誤，簽訂系爭買賣契約，並交付定金，而受有損害）。故原告以解除契約，請求被告等『返還定金』為『先位訴之聲明』外，另依民法第一百十三條規定請求被告等回復原狀為『備位訴之聲明』，請求被告應連帶給付原告一千二百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢系爭土地及建物迄今仍由彰化縣彰化地政事務所以九十一年八月十五日收件彰資
字第一七一二八○號依彰院松執秋九一年執字第八九五三號函辦理查封登記中，足認系爭土地及建物仍陷於『給付不能』之狀態。關於出賣人之被告施用詐術之事實，有證人辛○○於鈞院九十二年七月二十九日上午九時證稱：『定金一千二百萬元中包括現金是一百八十萬元是癸○○的，我匯款付五百四十萬元， 魏忠權 也有要合夥，他要付四百八十萬元。現金一百八十萬元是我在代書那裡給的，是林榮村和己○○點收的，我匯款帳號是丁○○交給我的，匯入戶名庚○○的帳戶裡。魏忠權原先是住在台北市○○○路○段○○○號五樓，現在找不到人，他的電話也停話了。我們是在買土地後才知道土地被查封．．．．．．是在合約簽訂後才說要去辦塗銷，買賣的時候他沒有說土地被查封，寫合約當天就將款項匯入他們帳戶。』等語（言詞辯論筆錄第二頁第十行起）。參酌被告於答辯狀被證二所附之『台中法院郵局第八○九號存證信函』（為原告於民國九十一年十月十四日十七時由被告三人共同寄出），其中第六行起載明『．．．．．．立約日收受定金一千二百萬元，約定第一期款三千八百萬元於九一年十月八日支付，業已逾期多日．．．．．．請於函到七日內依約履行契約，付清第一期款，逾期將依不動產買賣契約書所載第十條之約定，沒收所交定金一千二百萬元．．．．．．』云云，可見被告自認『立約日收受定金一千二百萬元，沒收所交定金一千二百萬元』事實，應足證原告所陳『已支付被告共計定金一千二百萬元』為真（若被告未曾收受原告所交付之系爭土地買賣定金一千二百萬元，則何從沒收該一千二百萬元之定金？）。至被告於答辯狀被證三由被告戊○○一人獨具名於前開日期之後之台中法院郵局存證信函第五七二一號，時間記載不清，且依原告主張『被告簽約事前未告知土地被查封』之『受詐術訂約』事實，除證人辛○○結證明確外，另為兩造承辦系爭案件之代書壬○○於民國九十二年九月二日上午九時證稱：『雙方當事人我都不認識，買賣契約書是我寫的，日期是九十一年九月二十三日，在彰化市○○街一四四之一號陳代書事務所寫的，當時到場的買方有來三人，癸○○、辛○○和另一我不知姓名的人，賣方有三人來，其中有一人提早離開，先走的是丁○○。是甲○○介紹到我那裡寫契約，當時講每坪三萬五千元，他們到的時候將近十二點，沒有謄本，當時有拿現金一百八十萬元我有看到，當時被告己○○、被告戊○○有簽收，其他款項有說要電匯，賣方有提供買方帳戶，帳戶的帳號是當時應該有說，是寫的還是說的我忘記了。．．．．．．』等語（之『言詞辯論』筆錄第二頁起結）。故被告雖聲請訊問證人甲○○以證明其等之主張，惟就甲○○於九十二年七月二十九日上午九時所證：『．．．．．．我本人原是作仲介的．．．．．．當時簽約後說先付定金．．．．．．一百八十萬元是現付的，買方拿來的，匯款的部分我不知道，我也不認識庚○○，帳戶的事我也不知道。一千二百萬元的定金我不知道他們要如何支付，我也沒有看到賣方他們有無提供帳號給買方他們。訂約時簽名是他們講好後才簽的，他們雙方簽好我才簽的，我簽的時候定金欄就有簽名蓋章。八月我拿謄本時上面就有假扣押查封登記，就我知道他們是要買後再賣別人．．．．．．』等語（之『言詞辯論筆錄第三頁第十行起』）觀之，甲○○既在『現場』且『訂約時簽名是他們講好後才簽的，他們雙方簽好我才簽的』，不可能『證人辛○○及證人壬○○代書』均有看到『其他款項有說要電匯，賣方有提供買方帳戶』而身為自稱在場人之甲○○居然未聽到？又按『甲○○於契約裏記載為介紹人』，其亦自稱『我本人原是作仲介的』，則依一般經驗法則，甲○○於本案無論係依民法第五百六十五條『稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約』規定或依一般習慣，甲○○均係被告沒收原告一千二百萬元之共同利益人（依習慣此筆費用係向賣方收取），故甲○○之證詞依其利益取得悠關被告於本訴訴訟利益之得勝與否及『自陳在場卻對當時情形避重就輕而為不利於原告之陳述』觀之，確有偏頗之情形，『故為積極完成訂約之媒介成功並取得居間之報酬』實難以置信甲○○會將『八月時上面就有假扣押查封登記之謄本交給原告』（況甲○○並無其他證人證明其確有將該份上面就有假扣押查封登記之謄本交給原告）。故被告之抗辯『顯係預為臨訟準備之用』。
㈣為兩造承辦系爭案件之代書壬○○於九十二年九月二日上午九時結證：『定金部
分我有看到交付現金一百八十萬元，並聽到其餘的部分要匯款，至於是什麼戶名及帳號我並沒有聽清楚。我是聽到他們說要電匯，所以我想應該是有提供帳號才能夠電匯。賣方和買方他們自己有另寫壹張委託銷售契約書。當時契約上有寫十月八日交件，是說好十月八日要決定登記名義為何人，當時我有說金額這麼大你們買方對資料是不是都清楚，他們說知道，簽約後我有去申請謄本。第二天我太太丙○○有打電話給買方告訴他們土地有假扣押，我太太打電話時我不在場，我有通知癸○○．．．．．．當時在場時沒有說到假扣押的部分，有提到抵押權。』等語（言詞辯論筆錄第三頁末七行起）。按『抵押權』設定與『假扣押之查封』差異甚大，被告明知原告要轉賣之用（依賣方和買方他們自己有另寫壹張委託銷售契約書觀之，賣方確實知悉），且『約定契約上有寫十月八日交件，是說好十月八日要決定登記名義為何人』，則被告依『賣方和買方他們自己有另寫壹張委託銷售契約書』自應負有使買賣標的物『合乎轉賣處分可能』之義務，被告雖有打電話給銀行承辦人乙○○『詢問假扣押是否能撤封』之事，惟不單此事原告未被告知，依證人即被告等申貸之銀行承辦人乙○○針對原告訴訟代理人詢問『後來被告有無拿一百八十萬元清償利息？』乙事，乙○○於九十二年九月二日上午九時明確結證：『沒有。九十年五月迄今都沒有清償利息』，則可知被告既收受有原告交付之定金一千二百萬元，連其中已交付定金之一部分現金一百八十萬元均沒有『於原告解除契約前為除去喪失標的物處分權一事，予以積極清償以取得系爭標的物之所有權處分權』等（『言詞辯論』筆錄第四頁末四行起）；又既經約定『匯款』，卻又未與原告約定『直接匯入被告積欠之合作金庫銀行帳戶』，若原告知悉『系爭標的物已遭假扣押』，則豈有不要求『將定金匯入假扣押銀行以取得銀行撤銷假扣押憑供原告取得所有權之理』？被告所辯顯然與常情不符。據上可知被告之抗辯確與事實不符，且按被告所有系爭土地之遭銀行假扣押，係因『被告連利息均未清償』，而『被告收受定金據為己有，且未對行使假扣押之銀行為任何清償』，致『被告之系爭買賣標的物迄今均未撤銷假扣押』之事實均已由證人乙○○證述明確無誤。按系爭土地及建物遭銀行假扣押及查封登記，被告即喪失系爭標的物之『所有物處分權』，而被告迄今仍為『不具處分系爭土地權限之出賣人』，被告既於訂約前即『不具處分系爭土地權限之出賣人』（與系爭土地僅有『抵押權』時，被告仍享有『所有物自由處分權』不同）且迄今被告仍為『不具處分系爭土地權限之出賣人』，則應認為『本件請返還定金等事件自始可歸責於被告』，故『原告請求返還定金』係屬依法有據。
三、證據：提出買賣契約影本乙件、土地及建物登記謄本八件、存證信函影本乙件、匯款單影本乙紙為證，並聲請訊問證人辛○○、壬○○、丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告所有坐落於前開土地及其建物，於九十一年九月二十三日，以二億二千四百
七十三萬零千二百七十五元，出售予原告，雙方並簽訂買賣契約書。依雙方契約之約定，原告應於簽約時，先給付定金一千二百萬元，同年十月八日應付第一期款三千八百萬元，於增值稅單及契稅單送達三日內，支付第二期款五千一百七十三萬零二百七十五元，產權移轉登記完畢日起三日內支付第三期款三千八百萬元，餘額八千五百萬元，並於同時清償銀行貸款本息（見契約書第三條）。唯簽約當天，原告僅給付現金一百八十萬元，餘額稱將以電匯方式支付，但遲至今日猶未給付。第一期款、第二期款屆期均未付款，經被告函催，逾期仍未給付，被告始解除兩造買賣契約，沒收已付定金。
㈡「本件買賣之不動產，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請
，假扣押處分之登記或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前，由乙方（即被告）負責全部撤銷或解決清楚。」，又「甲方（即原告）不履行本契約交付殘餘價金時，或因可歸責甲方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，所交定金及價款，悉被乙方（即被告）沒收，甲方不得異議」，契約書第五條、第十條分別定有約定。本件不動產買賣契約，因原告未依約給付定金及各期價金，被告已依約解除契約，沒收已付定金。原告起訴有無理由，首應審究者為，原告未依約給付第一、二期價款前，被告不能為所有權之移轉，是否已發生給付不能及被告所受定金多少：⒈為被告所有系爭房地，固有遭法院假扣押強制執行，但尚非給付不能。⑴債務不履行無論係屬給付不能、抑或給付遲延、給付不完全，均須債務屆清償期，因債務人不為給付，始發生債務不履行之問題，倘若債務尚未屆清償期，債務人尚無給付之義務，自無發生所謂給付不能或給付遲延之問題，此為法理之所當然。是以，本件被告所有系爭房地遭法院假扣押或本案強制執行是否己給付不能，在於不能為給付之情況，是否存在至被告應為移轉所有權時而定。⑵本件原告依約應在九十一年十月八日給付第一期價款三千八百萬元，第二期款五千一百七十三萬零二百七十五元，應於增值稅單及契稅單送達三日內支付，第三期款三千八百萬元，應於產權移轉登記完畢日起三日內支付，餘額八千五百萬元，應同時清償銀行貸款本息（見契約書第三條），依前開約定，原告給付第一、二期價金前，被告尚無移轉所有權予原告之義務。依約被告於九十一年十月八日備妥證件時，原告即應給付第一期價款；增值稅單及契稅單送達三日內，應給付第二期價款，在此階段，尚無關於所有權之移轉，亦即被告應移轉所有權予原告之時間，係在原告給付第二期價金之後，甚是明確。⒉原告未給付第一、二期價款前，被告既無移轉所有權之義務，即清償期尚未屆至。是以，在此之前，縱或系爭房地有假扣押或本案強制執行，致暫時無法移轉所有權，亦無給付不能之情，甚是顯然。職是，本件原告尚未給付第一、二期價款時，被告並無給付不能，原告逕以被告給付不能為由解除本件買賣契約，顯非有理由。
㈢本件不動產買賣之初，被告即與債權人合作金庫銀行協商，將以出售系爭房地之
部分價金清償借款，合作金庫銀行亦表明配合之意願，並承諾被告清償部分欠款，即撤回執行案，俾以辦理所有權移轉。詎原告因無資力，不但自第一期起之價款未付，即連定金亦未全部給付。原告依約應先為給付價金，因可歸責於原告之事由，致不為給付。本件違約者為原告，並非被告，被告依約函催，並解除契約後，依契約第十條約定沒收定金，為有理由。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本乙件、存證信函影本二件為證，並聲請訊問證人甲○○、乙○○。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執全字第六四七號假扣押執行卷宗及九十一年度執字第八九五三號清償債務執行卷宗。
理由
一、原告起訴主張被告等於九十一年九月二十二日將其等共有系爭土地二筆所有權全部及其上建號一四五九、一二六棟次１２３、一四七六號建物，以總價金二億二千四百七十三萬零二百七十五元出賣予原告，兩造並於當日簽訂買賣契約書，但迄未完成所有權移轉登記，而該二筆土地所有權全部已於九十一年四月二十六日及同年八月十五日經本院實施查封在案等情，已據其提出與所述相符之不動產買賣契約書影本及土地登記簿謄本為憑，並為被告等自認無訛，堪信實在。
二、原告復主張兩造訂立前開買賣契約時，被告等明知其土地已遭查封，卻故意隱瞞實情，而提示八十九年十二月十四日地政事務所核發之登記謄本，致使原告陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，並交付定金一千二百萬元。故原告係受被告詐欺而為買賣之意思表示，自得撤銷該意思表示。且被告等之土地迄今仍被法院查封拍賣，陷於給付不能之狀態，屬可歸責於被告等之事由致不能履行，原告自得依民法二百四十九條第三款請求被告等返還加倍之定金（先請求其中之二分之一）。又原告亦得依民法第二百二十六條、第二百五十六條主張解除契約，並依民法第二百五十九條請求被告返還所受領之定金等語。被告則否認有提示系爭土地查封前之登記謄本，對原告隱匿被查封之事實，並抗辯稱：原告於簽約當日僅給付現金一百八十萬元，餘額迄未依約以電匯方式給付，且第一期及第二期款已屆期亦未給付，被告自得解除買賣契約，沒收已付定金。又系爭房地雖遭法院查封強制執行，但尚非給付不能，因須至被告應為移轉所有權時，是否給付不能之情況始明確定，故本件原告尚未給付第一、二期價款時，被告並無給付不能。原告依約應先為給付價金，因可歸責於原告之事由，致不為給付，原告既已違約，被告依約函催原告未履行，自得解除契約，並依契約沒收定金等語。
三、經查：原告主張其已給付被告等定金一千二百萬元之事實，雖經被告等抗辯：僅受領現金一百八十萬元，餘額並未收受，且未指定原告將其餘款項匯入訴外人庚○○在台中商業銀行之帳戶內等語。惟稽之卷附兩造所不爭執之不動產買賣契約書，被告己○○及戊○○已親自並代理被告丁○○在契約書末附記欄處簽署收受原告所給付之定金一千二百萬元，證人即承辦本件土地買賣登記手續之代書事務所人員丙○○（代書壬○○之妻）亦證稱：正常情況應在簽約當天付清定金等語在卷。又被告等人於九十一年十月十四日郵寄送達於原告之存證信函亦載稱：立約日收受定金一千二百萬元，原告如未於九十一年十月八日支付第一期款三千八百萬元，將沒收所交付之定金一千二百萬元等語。參之社會事實與經驗，倘原告確未如數給付定金一千二百萬元，雙方必於契約書上註記，且被告等郵寄存證信函時，當無未提及此事，並催請原告給付，而主張欲沒收該定金之理。是本件原告主張其已付清定金一千二百萬元乙節，堪信屬實。
四、按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第一百二十九條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態（最高法院八十八年度台上字第八八０號判決意旨參照）。查上開兩造買賣標的之系爭二筆土地所有權全部業於九十一年四月二十六日及同年八月十五日經法院實施假扣押查封，迄今仍未啟封，並由本院實施強制執行拍賣中之事實，除據兩造自認外，並有土地登記簿謄本在卷可憑，復經本院調閱本院九十一年度執全字第六四七號執行卷宗（假扣押）及九十一年度執字第八九五三號執行卷宗屬實。而依兩造所不爭執之不動產買賣契約書第五條：「本件買賣之不動產，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押處分之登記或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前，由乙（即被告）負責全部撤銷或解決清楚。」及第四條：「本件不動產買賣登記手續期日約定於民國九十一年十月八日雙方須同往壬○○代書事務所履行登記手續，屆時乙應將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲以便聲請登記」所載，足認雙方約定本件買賣登記期日為九十一年十月八日，被告等應於該期日前備妥可供移轉登記之相關文件。是兩造既已約定被告等應於九十一年十月八日前將本件買賣標的之土地查封狀態除去，以供辦理移轉登記，則系爭買賣標的是否給付不能，自應於雙方約定之期限內為準，被告等既不能於約定期限內將土地之查封狀態除去，自屬可歸責於己之事由，致給付不能。是原告主張本件買賣標的因可歸責於原告之事由致使給付不能，於法並無不合，應足採取。
五、次按因可歸責於受定金之當事人之事由，致不能履行，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。本件被告等依約於九十一年十月八日前負有除去土地查封，使能辦理移轉登記之義務。茲因其等未履行該義務，致使該土地處於給付不能之狀態，係屬因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行，依民法第二百四十九條第三款規定，原告自得加倍返還其所受之定金，則原告等請求被告等應返還原受領之定金一千二百元及其法定遲延利息，即無不合。惟依民法第二百七十一條之規定，數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。查本件被告等三人共同出賣其等共有之系爭買賣標的土地及地上物，因違約而發生之返還定金債務，兩造並未約定須負連帶責任，而該債務之給付標的為金錢，性質上並非屬不可分，自應由被告等三人平均負擔，而非連帶負責。是原告主張被告等三人應就其請求之返還定金債務全部連帶負責，其此部分之主張，於法容有未洽，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告請求被告等返還定金一千二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計計算之遲延利息，核屬正當，應予准許。超出此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部份，均核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即因訴之駁回而失所依附，應併駁回之。
八、本案為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所舉證據，核與判決結果不生影響，自毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十四日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法官蔡紹良右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中華民國九十二年十月十四日~B法院書記官田慧賢