裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年勞上易字第10號民事裁定
裁判日期：民國105年09月13日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺南分院民事裁定105年度勞上易字第10號上訴人桓誼實業有限公司法定代理人 陳又詳 被上訴人 蘇東茂 訴訟代理人 王正宏 律師
吳昆達 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴第67號）提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠按「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其
標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。前項裁定，不得聲明不服。」，民事訴訟法第436條之8第1、2項定有明文。又「當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436條之8第1項之範圍內為之」，同法第436條之15亦有明定。綜上，民事訴訟以適用通常訴訟程序為原則，簡易訴訟程序僅係特別規定，應適用簡易訴訟程序誤適用通常訴訟程序，乃係適用原則規定，通常訴訟程序對當事人程序利益保障較周全，當事人訴之變更致應適用小額訴訟程序，並無規定即須改用小額訴訟程序，仍可按照原普通訴訟程序進行。本件被上訴人於原審起訴時原請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）66,527元本息及開立非自願離職證明書，嗣撤回請求開立非自願離職證明書之聲明，減縮訴之聲明為上訴人應給付66,527元之請求，原審法院認本件仍應依通常訴訟程序審理較為妥適，依上說明，並無不合，合先敘明。
㈡次按「地方法院獨任法官將應適用簡易程序之事件，誤為通
常訴訟，對之行通常訴訟程序，並為第一審判決，當事人對之提起上訴，應由高等法院（或其分院）行第二審程序。」最高法院79年度第4次民事庭會議決議(二)、第5次決議(三)、第6次決議採相同見解。是本件原審雖就本件小額訴訟程序以普通程序進行訴訟程序並為判決，經受不利判決之上訴人公司提起本件上訴，自應由本院管轄而行小額程序之第二審上訴程序。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人自99年5月15日起受僱於上訴人公司擔任學徒，工
作內容係跟隨技工師傅、半技工一同外出進行維修工作。其中於100年5月至101年4月，因服兵役而中斷年資，於退伍後隔日隨即返回上訴人公司任職，嗣於104年8月29日，上訴人公司無故於公司張貼公告，表示被上訴人「本月19日、20日、21日、22日、24日、28日，均上班不上工，除違反勞工的勞務給付天職外，尚影響公司運作甚鉅。」，記大過一次處分，並於同年月31日起將被上訴人解僱。惟上訴人公司之解僱與勞動基準法（下稱勞基法）之規定未符，上訴人公司此項終止權之行使，依法即不發生終止之效力。
㈡又被上訴人於104年9月14日向臺南市政府申請勞資爭議調解
，惟因兩造無法達成共識，調解不成立，被上訴人乃於同日寄發存證信函，向上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，並要求上訴人公司應給付104年8、9月份未給付之薪資差額16,340元、資遣費44,184元及未休之特別休假日數9日之工資6,003元，共計66,527元，然仍未獲得上訴人善意之回應，爰提起本件訴訟，請求上訴人公司應給付被上訴人66,527元及法定遲延利息。
三、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：原審法官「並未指示」被上訴人盡舉證義務，致法院認定事實，欠缺證據，認有重新調查之必要：
㈠聲請調查證據：傳喚被上訴人本人出庭說明下列「待證事
實」：①被上訴人如何「正常」「上班」。②被上訴人如何「要求」上訴人指派工作，或指派被上訴人與師傅一同外出做維修工作。③上訴人如何「藉故百般推諉」，不願指示被上訴人工作。④上訴人如何「於被上訴人詢問時」不作任何回應。
㈡聲請勘驗卷內錄音錄影：
①104年「8月28、29、31日之錄音」及②105年4月20日補呈「8月29日之錄影」，即足以查明前揭「待證事實」。
四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，判決上訴人應給付被上訴人60,524元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，並就勝訴部分職權宣告假執行並諭知免假執行之擔保金，上訴人就敗訴部分提起上訴（被上訴人敗訴部分因未上訴已確定），上訴聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、本件應適用民事訴訟法第436條之24之規定，認上訴非以違背法令為理由而駁回上訴人之上訴：
㈠按民事訴訟法第436條之24規定「對於小額程序之第一審裁
判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。」；同法第436條之25規定「上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰一原判決所違背之法令及其具體內容。二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。」，而「應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。」，民事訴訟法第451條之1亦有明文，既然簡易程序提起上訴應適用簡易訴訟事件第二審程序，則小額程序自應類推適用小額訴訟事件第二審程序之規定。又對於小額事件之第一審判決提起上訴，未具體表明原判決違背法令之情事，其上訴即非合法，第二審法院應依民事訴訟法第436條之32第2項準用第444條第1項前段，以裁定駁回其上訴。
㈡
1.按取捨證據認定事實屬於法院之職權行使，縱取捨證據失當認定事實錯誤，並非判決違背法令可言；當事人以判決違背法令提起上訴時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該違背法令之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。有最高法院28年上字第1515號、71年台上字第314號判例意旨可參。
2.查，本件被上訴人於原審審理中撤回「上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人」之聲明，縮減訴之聲明為請求66,527元本息之資遣費等，原審法院未裁定改以小額訴訟程序審理，並無不合，已如前述，則就本件提起上訴，本院固然有管轄權，不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決，但此情形應適用小額訴訟事件第二審程序之規定，即就此判決仍須依據民事訴訟法第436條之24、25規定以原判決違背法令為理由，並應由上訴人於上訴狀內記載。
3.原審判決於理由欄認定：「…，依證人 吳宜珊 、 楊淳斐 上開證詞，核與上訴人所提照片拍攝情形相符，應堪採信，足認被上訴人於104年8月28日、29日或104年8月20幾日到同年9月初期間應有在其上班時間蹲在上訴人公司門口滑手機而未外出處理上訴人指派之工作之情事，此與被上訴人之工作內容應包含可獨立進行冷凍空調設備與系統之維修工作，卻拒絕上訴人之派遣，而有違反勞動契約之情事，然仍應視被上訴人之行為是否達到應予解僱之程度而定。」、「⑸被上訴人前述違反勞動契約之情事，惟由上訴人所提出104年8月28日上午7時50分上訴人法定代理人 陳又祥 與被上訴人之對話錄音譯文：『…』觀之（見原審卷第139頁），被上訴人雖有拒絕上訴人指派工作之行為，即拒絕勞務之給付，然此係因上訴人法定代理人陳又祥拒絕簽立同意被上訴人無庸賠償之書面承諾，此亦為兩造所不爭執（見原審卷第152頁），…，又被上訴人本件違反勞動契約之情事均因同一事由而生，且期間為104年8月28日（週5）、29日（週6，只有上半日班）、31日（週1），期間並不久，且屬兩造得協商溝通者，上訴人上開所辯情節，實難認係被上訴人已有違反勞動契約而情節重大之情事。綜上各情，本院認被上訴人之行為尚難認為符合勞基法第12條第1項第4款所稱之情節重大，亦難謂客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，而符合解僱之最後手段性原則，因此，上訴人依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，應屬不合法。」、「⒊上訴人另辯稱被上訴人有勞基法第12條第1項第6款規定雇主得不經預告規定終止兩造間勞動契約之事由云云，然查，上訴人…所指稱被上訴人上開涉及曠工之解僱事由，上訴人最遲應於104年8月31日當日即可知悉，惟上訴人迄至105年2月4日言詞辯論期日始依勞基法第12條第1項第6款規定之事由對被上訴人為終止契約之意思表示，顯逾勞基法第12條第2項規定之30日法定期間，上訴人此部分所為自不生合法終止之效力。⒋綜上，上訴人於104年8月31日將被上訴人解僱，既與勞基法之規定未符，則上訴人此項終止權之行使，依法即不發生終止之效力。」、「查上訴人於104年8月31日將被上訴人解僱，並不合法，已如前述，是上訴人給付被上訴人104年8月份之薪資以19.5天計算即13,005元，顯有短少給付薪資，足認上訴人確有給付被上訴人薪資不完全（即給付不足）情事，符合勞基法第14條第1項第5款所定『雇主不依勞動契約給付工作報酬』事由。是被上訴人據此於104年9月14日以台南金華郵局存證號碼000147存證信函向上訴人為終止勞動契約之意思表示，自為法之所許。…被上訴人已於104年9月14日終止兩造間之勞動契約，請求上訴人給付104年8月份及9月份應給付而未給付之薪資差額16,340元及資遣費44,184元為有理由。」等語（見原判決理由四㈠至㈢），為論斷之理由，顯然係本於職權為證據取捨之事實認定及法律適用，並無違背證據法則、經驗法則或論理法則。
4.至上訴人提起上訴主張：原審法官「並未指示」被上訴人盡舉證義務，致法院認定事實，欠缺證據，認有重新調查之必要，而聲請傳喚被上訴人本人出庭說明被上訴人如何「正常」「上班」等如後六、所述①至④之「待證事實」，並聲請勘驗卷內錄音錄影云云，然上訴人並未就原審判決指出如何具體違背法令，並揭示該違背法令之條項、內容、法則之旨趣，或司法院解釋、最高法院判例字號或其內容，揆諸前述，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，足認上訴人之上訴為不合法，適用民事訴訟法第436條之24之規定，駁回上訴人之上訴。
六、本件既認原判決無違背法令而駁回上訴人之上訴，則上訴人請求法院㈠聲請傳喚被上訴人、及㈡勘驗卷內錄音錄影，調查待證事實：「①被上訴人如何「正常」「上班」。②被上訴人如何「要求」上訴人指派工作，或指派被上訴人與師傅一同外出做維修工作。③上訴人如何「藉故百般推諉」，不願指示被上訴人工作。④上訴人如何「於被上訴人詢問時」不作任何回應。」，屬於事實認定範疇，即無再予論究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依據勞基法之規定，訴請上訴人給付60,524元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計付利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，然並未就原審判決指出如何具體違背法令，為不合法，應予駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年9月13日
勞工法庭審判長法官蘇清恭
法官翁金緞法官羅心芳上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國105年9月13日
書記官王薇潔