臺灣高等法院99年度上訴字第4329號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4329號刑事判決

裁判日期：民國100年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4329號上訴人即被告 陳英仁 選任辯護人 李宗益 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第63號，中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8168號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳英仁被訴販賣第三級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
陳英仁販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。如附表編號一至三所示之物均沒收；販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，如附表編號一至三所示之物均沒收；販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳英仁明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟基於賣出營利之意圖，於民國98年2月8日前之不詳時間、地點，向姓名年籍不詳、綽號「 阿舍 」之成年人販入愷他命
300公克，嗣於98年3月14日晚間9時2分48秒、16分54秒、22分27秒、30分16秒，以其使用之門號0000000000號行動電話門號與 魏巧玲 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡洽談購買毒品金額後，相約在桃園縣○○鄉○○○路某傳統市場內，以新臺幣（下同）一千元之代價，販賣愷他命二小包予魏巧玲；陳英仁另基於轉讓第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於98年3月中旬前某日，在其位於桃園縣○○鄉○路村○○○街○○號之住處，3次無償轉讓愷他命予女友 謝姍姍 （起訴書及原判決書中關於『 謝珊珊 』之記載，均係『謝姍姍』之誤載，應予更正）施用；及在桃園縣桃園市○○路○○○號之「IDO汽車旅館」內無償轉讓愷他命予謝姍姍施用
2次。 嗣經警 於98年3月31日下午5時30分許（起訴書誤載為97年3月31日，應予更正），持搜索票在陳英仁上開住處執行搜索，扣得附表一編號一所示之第三級毒品愷他命5包及搭配門號0000000000號使用之行動電話1支（含SIM卡1張），再循通聯記錄所得循線通知魏巧玲前來說明，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件起訴書犯罪事實欄就被告轉讓第三級毒品之犯罪時間、地點、次數等，僅記載「陳英仁基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於不詳之時間，於桃園縣○○鄉○路村○○○街○○號之住處，先後多次無償轉讓愷他命予女友謝姍姍施用」等語，因犯罪之時間、次數均不明確，無從確定起訴範圍，嗣經原審檢察官於99年7月6日以99年度蒞字第5940號補充理由書，更正並補充轉讓第三級毒品部分之犯罪事實（見原審訴字卷第98頁），經核補充、更正之犯罪事實並未超出原起訴書所載之範圍，是本院就被告所涉轉讓第三級毒品部分犯罪事實之審理範圍，應以檢察官前述補充理由書所載之犯罪事實為限，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。證人魏巧玲於警詢之證述，係被告陳英仁以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見原審審訴字第3097號卷第29頁），本院審酌其於警詢時所為之證述，與在原審審理時之證述內容，並無顯然不符之情況，亦無除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，故魏巧玲於警詢中詢問時之證述即無證據能力。
三、證人謝姍姍於警詢之證述，對被告言亦屬傳聞證據，且辯護人亦對此項證述之證據能力表示爭執（見原審卷同頁），本院審酌謝姍姍於警詢時證述：陳英仁免費提供愷他命給伊施用前後約10次，有時在陳英仁家裡，有時在汽車旅館等語（見偵字第8168號卷第26頁）；與其在98年4月1日檢察官訊問時證稱：陳英仁有在場大約10次，有時候會拒絕伊，答應的大概有5次，答應之後伊就直接在陳英仁面前拿來用，最後答應伊是98年3月中旬，有時在龜山後街，有時在汽車旅館，在陳英仁家中吸了三次，剩下在桃園市○○路「IDO汽車旅館」等語（見上開偵卷第35頁）；又於原審審理時具結證稱：轉讓10次中陳英仁並非完全知情，伊有兩到三次把陳英仁藏的愷他命找出來後施用，偵卷中證述陳英仁轉讓給伊的次數及地點均正確等語（見原審99年度訴字第63號卷第31頁、第85頁），前後相符。證人謝姍姍於警詢中所述既無與審理中所述均大致相符且無重大歧異之處，其於偵查中所述亦查無顯有不可信或違法取證等喪失證據能力之情形，是其於警詢中之證述已有其他證據足資代替而無「必要性」，故證人謝姍姍於警詢之證述應認無證據能力。
四、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之1第2項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程式取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。又依現行法檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中除有不得令其具結之情形外，均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程式取得之供述證據，其過程復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就該欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院96年度台上字第5684號、99年度台上字第2080號判決要旨參照）。經查，證人魏巧玲、謝姍姍於偵查中向檢察官所為之證述雖亦屬傳聞證據，且被告及辯護人對上開證述之證據能力亦有爭執（見本院100年1月24日準備程序筆錄），惟被告僅空言謝姍姍於98年4月1日偵查中作證時，可能太緊張云云，而與辯護人均未具體指明魏巧玲、謝姍姍於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，揆諸上開說明，魏巧玲、謝姍姍於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時對證據能力均表示沒有意見，且迄本案言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌前開證據違反法定程式取得之情形，且製作當時之過程、內容及功能亦無顯不可信與不得作為證據等情，故均應認為有證據能力；至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程式取得之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣愷他命予魏巧玲部分：
（一）訊據上訴人即被告固坦承於97年3月間某日起開始使用門號0000000000號電話約一年餘，是經綽號「 小豪 」之友人介紹而認識魏巧玲，98年3月14日魏巧玲曾撥打電話與我聯絡等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品予魏巧玲之犯行，辯稱：98年3月14日魏巧玲打電話給我，是相約去唱歌，且因魏巧玲要買二手傢俱，所以綽號「小豪」的朋友才介紹魏巧玲給我認識云云。經查：
１、上開犯罪事實，業據證人魏巧玲於偵查中具結證稱：我只知道被告綽號叫「阿貓」，是「小豪」給我的電話號碼，我有跟他買過愷他命，時間約在3月份，地點在龜山鄉某個傳統市場，「阿貓」的電話號碼是0000000000，我於98年3月14日有打給「阿貓」要買愷他命，他賣的愷他命一包五百元，他跟我報路到指定地點，我打開車窗戶，他把毒品給我，我把錢給他，我向被告買毒品時使用之電話門號為0000000000號等語（見上開偵卷第161-162頁），核與其在原審審理時具結證稱：伊認識一個叫「阿貓」的男子，是朋友「小豪」介紹認識的，「阿貓」的電話是0000000000號，我有用門號0000000000號行動電話跟「阿貓」所使用的門號0000000000號行動電話聯絡過，大約是3月中旬（98年）的某一天晚上9點過後，我是打電話跟他問路大約四次，因為我要跟他買愷他命，愷他命的代號就是「 牛郎 」，我就在電話中跟他說要兩位牛郎，意思就是兩包愷他命。在電話中，談論完要購買愷他命之後，我跟他約定在一個市場裡面拿愷他命，我當時交給阿貓一千元。
98年度偵字第8168號卷第147頁通聯紀錄就是我為了與「阿貓」購買愷他命所撥打之紀錄，剛剛在庭之被告就是「阿貓」，我確定當天是跟「阿貓」交易。阿貓有交付給伊兩包愷他命，當天我與「阿貓」並沒有談到要一起去唱歌或購買家具等語大致相符（見原審訴字卷第22-29頁）；而證人魏巧玲取得被告持用之0000000000號電話供作購入愷他命之管道，係經由「小豪」即證人 陳力豪 介紹乙節，亦據證人陳力豪於原審審理時證稱：證人魏巧玲曾向我詢問哪裡有K煙可以買，我告訴證人魏巧玲可以跟「阿貓」買，並將「阿貓」之手機號碼給魏巧玲，「阿貓」就是在場被告陳英仁等語明確在卷（見原審訴字卷第109-113頁），是被告確為「阿貓」亦即與證人魏巧玲交易第三級毒品之人，至為明灼。至辯護人辯稱證人陳力豪在原審作證時，就「阿貓」之真實姓名、被告之姓名、綽號等所為證述有前後不一之情，認證人陳力豪之證述不足採信云云。
惟證人陳力豪針對「阿貓」之人即為被告乙節，業已在原審證述明確，且就為何告知被告之聯絡電話予證人魏巧玲時，以「阿貓」代之之理由，係經被告之要求，復已解釋在卷（見原審訴字卷第114頁），參以販賣毒品係屬重罪，非可公開為之，販毒者使用綽號或假名遂行犯罪要屬常態，證人陳力豪所證述情節並未悖於常情，辯護人執此為辯，仍不足為有利被告之認定。此外，並有魏巧玲手機通訊錄翻拍照片1張及被告使用之門號0000000000號電話通聯紀錄在卷足佐（見上開偵卷第125頁、第147頁），足見證人魏巧玲前開證述向被告購買愷他命等情，要非虛妄。
２、被告雖以上情置辯，惟證人魏巧玲於原審審理時具結證稱：我跟「阿貓」打電話聯絡，就只有談到購買愷他命的事情，沒有要向他購買其他物品，例如家具或是床具或是寢具之類的，我也沒有打電話給「阿貓」要他一起去唱歌等語明確（見原審訴字卷第29頁），是被告前開所辯是否屬實，即非無疑。再由證人魏巧玲與被告間並無糾紛怨隙，業據其於偵查中具結後證述明確（見偵卷第162頁），佐以本案係因警方過濾被告使用之門號0000000000號行動電話之通聯記錄後，發現98年3月14日被告有與魏巧玲密集之通話，始傳喚證人魏巧玲作證而查悉上情，故證人魏巧玲亦無對被告挾怨報復之情形，是證人魏巧玲顯無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之動機，故其證述自堪採信。
３、被告為警查獲時，同時扣得磅秤1台、夾鏈袋8包，及11包白色晶體（編號A1至A11）等物，其中白色晶體編號A1至A4、A9，驗前總毛重223.28公克，A2、A9總淨重37.05公克，共取0.30公克鑑定用罄，檢出三級毒品愷他命成分，抽取編號A2測得純度約86%；依據抽測純度質，推估編號A1至A4、A9均含愷他命，驗前總純質淨重約187.51公克，此有內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980045787號鑑定書在卷可稽（見偵字8168號卷第107頁），被告雖辯稱上開毒品均係供自己施用，且係在98年3月16日晚上11時許，在台北市○○路一帶「絕色」商務酒店外，以8萬1千元，向朋友「阿舍」購買300公克愷他命云云；惟查，被告一次購入毒品愷他命，重量高達300公克，復有夾鏈袋及磅秤等分裝秤重工具觀之，堪認被告應係基於營利之意圖，而向姓名年籍不詳綽號「阿舍」之成年人一次販入大量毒品愷他命，應無疑義；再觀諸，被告手機簡訊中，於98年2月8日，即有來電門號：0000000000，內容：「 布丁 的女生朋友生日趴要100k30e多少？有人報下面的一百二八我有說等級有差，你用簡訊回就好了。」，此有該手機簡訊翻拍照片可佐（見偵字第8168號卷第44、45頁），被告亦不否認上開簡訊內容係有關愷他命毒品（見同上偵卷第16、57頁），苟被告斯時沒有毒品，何以有人會以簡訊詢問價格？堪認被告販入扣案毒品愷他命之時間，應係在98年2月8日以前某時，被告辯稱係98年3月16日始購入供自己施用云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與魏巧玲既非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，而願出售愷他命予魏巧玲之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。
（三）綜上所述，被告所辯，無非飾卸之詞，要無足採，是其有販賣第三級毒品予證人魏巧玲之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、轉讓愷他命予謝姍姍部分：
（一）訊據上訴人即被告固坦承與謝姍姍認識二年，知道謝姍姍有時候會自己拿愷他命去用，惟否認有轉讓第三級毒品予謝姍姍5次之犯行，辯稱：伊記得只有轉讓給謝姍姍2次或3次云云。經查：
１、上開犯罪事實，業據謝姍姍於偵查中具結證稱：我從被告那裡拿愷他命來用，被告都知情，但我還是一樣會用，被告也都知道，最後一次向被告拿毒品施用的時間應該是在
3月中旬等語（見偵卷第70頁）；復於原審審理中證稱：我施用毒品時，被告每一次都會制止，但因為吵架被告拗不過我，所以還是會拿毒品給我用，我拿被告放在家中之愷他命，有時候被告知情，有時候不知情等語（見原審訴字卷第81-83頁）；被告於偵查中亦供稱：我在磨愷他命時，謝姍姍自己拿來用，我沒有阻止謝姍姍，我有看過她拿我的毒品去用，因為謝姍姍已經在用了，所以我才會叫她用一點點，不要用太多。我知道謝姍姍會從我那邊拿愷他命，我幾乎都會跟她說不要用，如果她硬要用，做男朋友的我也沒辦法拒絕等語（見偵卷第57頁）相符，足見證人謝姍姍曾自被告處無償取得愷他命數次之證述堪信為真。
２、關於轉讓次數之部分，證人謝姍姍於偵查時結證稱：被告在時我就會問他（可不可以施用），他有在場的次數大約10次，被告有時會拒絕我，答應大概有5次，答應之後我就直接在他面前拿來用，在被告住處施用3次，剩下在桃園市○○路「IDO汽車旅館」等語（見98年度毒偵字第1631號卷第34-35頁），復於原審審理中確認上情無誤（見原審訴字卷第85頁）；佐以證人謝姍姍與被告間之交誼並非一般，且已達論及婚嫁之程度，亦經證人謝姍姍在庭證述明確（見原審訴字卷第31-33頁），足見證人謝姍姍應無設詞構陷被告之理，是被告轉讓第三級毒品與謝姍姍之次數應有5次，洵堪認定。
（二）綜上所述，被告此部分辯解，亦無足採，是其有轉讓第三級毒品予謝姍姍5次之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。又92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。查總統於98年
5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條之條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第三日即98年5月22日發生效力，先予敘明。
四、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條等條文業於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較結果，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科五百萬元以下罰金，提高為得併科七百萬元以下罰金，是以修正後之規定並未較有利於被告。
（二）又修正前毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，經修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）」，經比較結果，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2項規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，則在被告犯第4條至第8條之罪，且於偵查及審判中均自白者，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定較有利於被告。
（三）綜上所述，就販賣第三級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，固由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，則以修正後第17條第2項之規定較有利於被告。然因本件被告就其所犯販賣第三級毒品之犯行，並未於偵查及審判中自白，而無適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，故修正後之規定整體而論並非較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，自應適用修正前之毒品危防制條例處斷。
（四）至毒品危害防制條例第8條第3項規定之轉讓第三級毒品罪並未修正，且被告雖在原審審理時坦承轉讓3次（於本院審理時坦承轉讓2次）第三級毒品予謝姍姍之犯行，然其於偵查中俱否認有何轉讓第三級毒品犯行，自與修正後同條例第17條第2項規定減輕其刑之要件不符，自無比較新舊法之必要，附予敘明。
五、按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。最高法院98年台上字第6405號判決意旨可資參照。本件被告陳英仁意圖營利販入愷他命後，復行賣出兩小包給魏巧玲，核被告此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又其轉讓毒品愷他命予謝姍姍部分，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第三級毒品與五次轉讓第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。公訴意旨固認為轉讓部分構成接續犯，惟被告轉讓第三級毒品予證人謝姍姍五次之時間乃至98年3月間前某時，並非於緊密時間內以單一犯意接續為之，且轉讓地點或為被告住處或為汽車旅館等地，益徵被告之數次轉讓犯行均犯意個別，均係另行起意為之，附此敘明。
六、查98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中關於轉讓第三級毒品達淨重二十公克以上，加重其刑至二分之一之規定，亦未修正。查被告及證人謝姍姍雖均未具體陳述關於被告所轉讓之第三級毒品愷他命之確定數量，證人謝姍姍僅證稱：我都是挖被告的毒品來用，用抽煙的方式等語；被告於原審審理時則供稱：我給 謝姍姍愷 他命的量，大概是可以捲1支煙的量等語（見原審訴字卷第86頁、第125頁），是本件尚乏證據證明被告轉讓予證人謝姍姍之第三級毒品已達淨重20公克以上，是本件尚無從依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑，附此敘明。
七、原審審理後，就被告轉讓愷他命予謝姍姍五次部分，適用毒品危害防制條例第8條第3項之規定，並審酌被告將愷他命轉讓予其未婚女友謝姍姍施用，影響謝姍姍之健康甚鉅，且其犯後仍飾詞狡辯，否認部分犯行，足見其犯後並無真摯悔改之心，兼衡其犯罪之手段及轉讓毒品之數量等一切情狀，各量處有期徒刑肆月，其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告此部分上訴，猶執陳詞否認部分犯行，核無理由，應予駁回。另原審就被告販賣愷他命予魏巧玲部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，檢察官起訴係以被告意圖營利而販入愷他命後，再販售予魏巧玲，原審事實中未認定被告係意圖販賣而販入愷他命，復未於理由中說明，尚有未洽，被告上訴否認此部分犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院就被告被訴販賣第三級毒品暨定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告明知毒品愷他命對健康危害甚鉅，且其正值青壯年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品愷他命之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，且其犯後仍飾詞狡辯否認犯行，足見其犯後並無悔改之心，兼衡其犯罪之手段、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆，並與上開駁回上訴部分，定其應執行之刑如主文第四項所示。至辯護人聲請傳喚證人魏巧玲到庭，惟因證人魏巧玲已經原審傳訊到庭，並進行交互詰問，該部分待證事實已臻明瞭，辯護人顯係對於同一證據再行聲請，故本院認無再調查之必要，附此敘明。
八、依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。扣案如附表編號一所示之白色晶體
5包、白色結晶體6包，其中白色晶體編號A1至A4、A9等五包部分（總計毛重223.28公克，包裝塑膠袋總重約5.24公克，因鑑驗使用0.3公克），經檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980045787號鑑定書附卷為憑（見98年度偵字第8168號卷第107頁），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命0.3公克，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。至於附表編號二所示用以包裝前揭愷他命之分裝袋5個，係被告所有，用於包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係為販賣毒品所用及防止毒品裸露、潮濕，為被告所有，應依同條例第19條第1項前段規定沒收之。另附表編號三所示之搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），被告係使用該門號與證人魏巧玲聯絡販賣第三級毒品事宜所用之物，業據證人魏巧玲於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第22頁），且該電話門號申請人為被告，有申請人資料1份附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第三級毒品項下宣告沒收。至被告販毒販賣第三級毒品予魏巧玲
1次所得之價金1,000元雖未扣案，惟此係被告販賣毒品所得之財物，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案之磅秤1個及夾鏈袋8包，既非違禁物，被告又否認為其所有（見偵卷第16頁、第57頁，原審訴字卷第89頁），爰不予宣告沒收。另扣案之第三級毒品Nimetazepam12顆（毛重3.27公克，因鑑驗使用0.056公克）（起訴書誤載為第四級毒品）及第三級毒品PMMA1包（毛重0.85公克，因鑑驗使用0.035公克），經鑑驗結果均呈Nimetaze
pam及PMMA之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告1紙在卷可稽（見偵卷第110頁），被告自承均為其所有，然均與本案販賣或轉讓第三級毒品無關，自乏在本案沒收之依據，應由查獲機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬之。扣案之編號A5至A8、A10、A11之白色細晶體（驗前毛重768.09公克，因鑑驗使用0.81公克），經鑑定結果並未檢出常見之第二級、第三級毒品成分（參同前內政部警政署刑事警察局鑑定書），尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。至搭配門號0000000000號行動電話1支，雖為被告所有，然門號申登人為 蕭億祥 ，且無積極證據證明係被告供犯本件販賣或轉讓第三級毒品罪使用之物，又非違禁物，亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年3月15日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼────────┼───────┤│一│編號A1至A4、A9之│扣案，含第三級│││第三級毒品愷他命│毒品愷他命成分│││5包（驗餘毛重21│。│││7.74公克）││├───┼────────┼───────┤│二│包裝如編號一所示│扣案。│││毒品之塑膠袋5個││││（總重5.24公克）││├───┼────────┼───────┤││搭配門號00000000│扣案，為被告所││三│18號行動電話一支│有，用以聯繫販│││（含SIM卡1張）│賣第三級毒品使││││用之物。│└───┴────────┴───────┘