裁判字號：臺灣南投地方法院108年易字第289號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：傷害
臺灣南投地方法院刑事判決108年度易字第289號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告張志綱
張深潭上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2897號），本院判決如下：
主文張志綱犯傷害罪，處拘役 伍拾 玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張深潭犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張志綱於民國108年4月20日下午5時40分許，因友人 張上淦 欲取回蜂窩乙事，至張深潭位於 南投縣 ○○鄉○○路○○○○號之住處理論時，與張深潭發生糾紛，張深潭竟基於傷害之犯意，先行徒手勒住張志綱之脖子，並持棒球棍毆打張志綱數下，張志綱因此受有後胸壁挫傷、右側手部挫傷、右側前臂挫傷等身體傷害。張志綱脫困後亦基於傷害之犯意，持酒瓶及馬克杯等物品毆打張深潭，致使張深潭受有頭皮鈍傷、開放性傷口、臉部損傷、胸部壁挫傷、左側腕部挫傷、右側手肘擦傷等身體傷害。
二、案經張深潭、張志綱訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告張志綱、張深潭以外之人於審判外之陳述，被告2人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第87頁），且檢察官及被告2人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告張深潭部分：
上開犯罪事實，業據被告張深潭於本院準備程序及審理中均自白不諱，核與證人即告訴人張志綱於警詢、偵訊中（見警卷第13頁；偵卷第10頁）、證人張上淦於警詢中（見警卷第17頁）證述情節相符，並有告訴人張志綱診斷證明書、現場照片6張在卷可稽（見警卷第16頁、第22頁至第24頁），足徵被告張深潭前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告張志綱部分：
訊據被告張志綱固坦承有毆打張深潭，導致張深潭受傷等事實不諱，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我是被張深潭打，才自衛還手等語。經查：
⒈被告張志綱於108年4月20日下午5時40分許，因陪同證人張
上淦至告訴人張深潭家中取回蜂窩，而與告訴人張深潭發生衝突，被告張志綱遂毆打告訴人張深潭，致告訴人張深潭受有頭皮鈍傷、開放性傷口、臉部損傷、胸壁挫傷、左側腕部挫傷、右側手肘擦傷之傷害等情，業據被告張志綱於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦認在卷（見警字卷第13頁；偵卷第11頁；本院卷第86頁、第133頁），核與證人即告訴人張深潭於警詢、偵訊中證述情節大致相符（見警卷第2頁至第3頁、第10頁；偵卷第7頁），並有告訴人張深潭診斷證明書1份、現場照片及傷勢照片8張等在卷可佐（見警卷第8頁、第22頁至第25頁），此部分事實已堪認定。
⒉被告張志綱雖辯稱其為防禦被告張深潭之攻擊始反擊，其所
為構成刑法第23條之正當防衛。惟按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。刑法第23條前段定有明文。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，亦不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號、96年度台上字第3526號刑事判決均供參照）。
而不法侵害是否業已過去，其判斷當以防衛行為時為基準。⒊證人張上淦於本院審理中證稱：張深潭站起來把張志綱勒住
，手勾住張志綱的脖子。後來張志綱有脫困，張深潭就拿棒球棍打張志綱後面跟肩膀很多下，張志綱被棒球棍打之後，我跟張深潭搶起棒球棍，棒球棍被我搶下丟去外面。那時候張志綱很生氣，就受不了拿酒瓶敲張深潭的頭，後來我把酒瓶搶下來。酒瓶打完之後，他們再拿馬克杯互毆，張志綱拿馬克杯打張深潭的頭，那時候張深潭沒有再打張志綱了等語（見本院卷第126頁至第130頁）。由上可知，被告張志綱持酒瓶敲擊張深潭頭部時，張深潭所持球棒已為證人張上淦搶下，嗣後被告張志綱復持馬克杯毆打張深潭頭部，當時張深潭已無攻擊被告張志綱之行為，然被告張志綱猶因憤怒而持馬克杯攻擊告訴人張深潭，足見被告張志綱攻擊告訴人張深潭時，告訴人張深潭對被告張志綱所為之不法侵害業已過去，揆諸上揭說明，被告張志綱所為即非屬正當防衛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，均堪以認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告2人行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修正施行，修正前刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」，修正後則改為：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，故修正後之法定刑度明顯高於修正前之規定，依刑法第2條第1項本文之規定，本案被告2人所涉普通傷害罪部分，自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定較為有利，合先敘明。是核被告2人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告2人各自毆打對方之數行為，各於密切接近之時地實施
，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上均難以強行分開，在刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯一罪。
㈢爰以被告之責任為基礎，審酌被告張志綱前有妨害自由之前
案紀錄；被告張深潭前有乘機性交、猥褻等論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告2人均素行不佳。被告2人不思以平和之手段解決紛爭，僅因細故即相互毆打對方，造成對方身體受傷，所為實值非難。兼衡被告張深潭國中畢業之智識程度，經濟狀況為勉持，先前從事烘茶之工作、離婚之家庭狀況；被告張志綱高中畢業，家庭經濟狀況為勉持，以打零工為業，日薪約新臺幣（下同）1,800元，目前與同居人居住，子女均已成年並未同住等家庭生活狀況（見本院卷第134頁）；及被告2人犯行造成對方身體健康法益受侵害之程度尚非甚鉅；被告2人均未與對方達成和解並賠償損害，及被告張深潭犯後坦承犯行、被告張志綱犯後否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，及渠等犯罪之目的、手段、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第277條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王全中提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第一庭法官李怡貞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林鈺珣中華民國109年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文:
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。