裁判字號：最高法院88年台上字第722號民事判決
裁判日期：民國88年04月09日
裁判案由：債務人異議之訴等
最高法院民事判決八十八年度台上字第七二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 劉明鏡 被上訴人乙○○右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月四日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊所有坐落台北市○○區○○段一小段二五七號土地應有部分八分之一，及其地上建物即門牌號碼台北市○○街○○巷二之五號（下稱系爭房地），雖設定本金最高限額新台幣（下同）三百萬元抵押權，惟係擔保伊父 鄭耀宗 對訴外人 王月容 之債務，與上訴人無涉。上訴人雖取得伊簽發面額三百萬元之本票乙紙，作為抵押權擔保之債權，惟消費借貸為要物契約，上訴人並未交付伊三百萬元，該借款債權尚未成立，系爭抵押權所擔保之債權既未存在，則該抵押權亦不存在。詎上訴人竟於台灣台北地方法院八十五年民執字第一七三五一號拍賣抵押物強制執行事件，聲請該法院查封系爭房地，自屬不當等情。求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及撤銷上開強制執行事件就系爭房地所為強制執行程序，並塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人之父鄭耀宗透過訴外人王月容向伊調現，積欠本息八百餘萬元，乃提供其子 鄭百亨 與被上訴人所有房屋二棟及坐落土地設定第二順位抵押權為擔保，被上訴人部分，設定本金最高限額三百萬之抵押權，被上訴人並簽發面額三百萬元之本票乙紙交伊收執以為憑證，是系爭抵押權所擔保之債權，係抵押權設定時鄭耀宗對伊既有之借貸債務，並非新成立之消費借貸關係等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其訴之聲明，係以：查依上訴人提出之切結書所載，訴外人鄭耀宗係保證人非借款人；而依被上訴人提出之協議書所載，借貸雙方係訴外人鄭耀宗、王月容，與兩造無關。上訴人雖持有被上訴人簽發之本票，惟借貸為要物契約，上訴人既未舉證證明已將借貸之金錢交付被上訴人，即不足認兩造間之借貸關係存在。再依抵押權登記之內容觀之，抵押債權人為上訴人，而被上訴人及訴外人鄭耀宗、鄭百亨為連帶債務人，惟實際並無連帶債務，為上訴人所不否認，既無連帶債務，則其作為擔保之抵押權自亦不存在。上訴人之債權既不存在，即不得為強制執行。從而被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，及撤銷上開強制執行事件，就系爭房地所為強制執行程序，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性。又第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。本院分別著有六十一年台上字第二一七七號、二十三年上字第一三七七號判例可資參照。查被上訴人於一審稱，其父鄭耀宗積欠王月容債務，王月容催討甚急，並謂可代向他人押借款項，以償其債，伊為盡孝道，乃同意鄭耀宗在系爭三百萬元本票與切結書上代其蓋章、簽名，由王月容向上訴人借款三百萬元，用以償還鄭耀宗積欠王月容之債務等語（見一審卷第六五頁背面、第六六頁）；王月容亦稱，我欠上訴人錢，被上訴人交給我的票，我都交給上訴人，鄭耀宗也同意只要能保障我的債權，任意我設定給何人等語，並提出退票明細表及支票、退票理由單各十四張為證（見一審卷第二四頁背面，第八八頁至第一○三頁）。參以抵押權設定契約所載，被上訴人係抵押物提供人兼連帶債務人，鄭耀宗、鄭百亨為連帶債務人，上訴人為債權人，亦經一審調閱強制執行卷查明無訛；切結書載明被上訴人向上訴人借款設定抵押權（本金最高限額三百萬元）等情觀之，則被上訴人似因其父鄭耀宗積欠王月容債務，而同意由王月容向上訴人借款三百萬元，作為清償，除提供系爭房地設定抵押與上訴人外，且與鄭耀宗、鄭百亨併列為連帶債務人，以保障上訴人之債權，依上開說明，兩造之金錢借貸契約似已具要物性，而應與鄭耀宗、鄭百亨就系爭三百萬元債務各負全部給付之責任。原審認上訴人既未將三百萬元交付被上訴人，自不足認兩造間有借貸關係存在，其作為擔保之抵押權自亦不存在云云，而為上訴人不利之判決，其法律上之見解即有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年四月九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官陳國禎法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十八日