裁判字號：最高法院88年台上字第735號民事判決
裁判日期：民國88年04月09日
裁判案由：返還土地等
最高法院民事判決八十八年度台上字第七三五號
上訴人甲○被上訴人丁○○
丙○○乙○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一七二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○○段公司寮小段六一－四號土地（下稱系爭土地），為被上訴人丁○○及被上訴人丙○○、乙○○之被繼承人 陳炳堂 所共有，丁○○、陳炳堂於民國七十二年五月二十六日將系爭土地之一部分包括如原判決附圖（下稱附圖）所示由上訴人建造之水泥駁崁及柏油路面，面積○‧○七一八公頃之土地，出賣與上訴人，惟伊並未點交予上訴人使用，嗣因該買賣違反農業發展條例第三十條及民法第二百四十六條之規定而無效，上訴人自屬無權占有使用等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人將系爭土地內如附圖所示Ａ部分面積七十六平方公尺之水泥駁崁、Ｂ部分面積二四五平方公尺之柏油路面拆除移去，並將該土地返還伊之判決。
上訴人則以：兩造買賣契約應為有效，縱認買賣契約無效，依民法第一百一十二條之規定，因兩造另有約定通行權之合意，伊對系爭如附圖所示之土地，仍有使用通行之權利，非屬無權占有等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按每宗耕地不得分割或移轉為共有，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，農業發展條例第三十條前段，民法第二百四十六條第一項前段分別定有明文。查被上訴人所共有之系爭土地，地目為田，並編定為山坡地保育區農牧用地，有土地登記簿謄本足憑。依上訴人與丁○○及丙○○、乙○○之被繼承人陳炳堂於七十二年五月二十六日所訂之買賣契約書第二條記載：「買賣價格金按每坪以新台幣（以下同）壹仟元正計算，總價款待雙方明量後之實面積計算」、第三條之三：「議定限於雙方會同測量當時應給付壹拾伍萬元」、第十二條：「議定本案土地位置如位置圖紅色部分」等語。苟係整筆買賣，總價應可確定，無須另行測量。參以上訴人於八十二年六月九日致出賣人之後龍郵局第六十三號存證信函亦載稱：「台端等前次於七十二年五月二十六日就台端共有坐○○○鎮○○○段公司寮小段第六一之四號訂約出售部分予本人供作道路使用，今為辦理分割之需，請台端等於文到七日內檢附土地權狀，戶籍資料」等語，已自承係部分土地買賣。另上訴人所提僅其單方蓋章之八十二年四月，未記載日之協議書記載：「一、原買賣契約如附圖紅色部分之道路地，原為十五米寬，經協議更改為十四米寬。……四、甲方所買之土地係做道路使用，日後承買之土地如能變更道路及分割移轉時。」等語亦自承原契約有附圖。是系爭六一－四號土地之買賣，顯係特定之部分土地買賣無訛。再系爭六一－四號土地全部面積為○‧三○八一公頃，折合九三二坪，以每坪一千元計，總價應為九十三萬二千元。但依上訴人於八十三年十月六日存證信函稱：「經與諸君陳炳堂、丁○○等二人，於七十二年五月二十六日，所訂向台端買受之土地○○○鎮○○○段公司寮小段第六一之四地號，一田六一－四面積○‧○七一八公頃，一林二三二－六面積○‧○○九五公頃，一田六一－六面積○‧○○六六公頃，一田六一－七面積○‧○○二四公頃，合共面積○‧○九○三公頃（二七三‧一五八坪）。買賣價款總計二十七萬三千一百五十八元整。前已給付二十一萬元整，餘額六萬三千一百五十八元整。茲隨函附上郵局匯票，金額六萬三千一百五十八元整」等語，可知為買賣土地位置之六一之四、二三二之六、六一之六及六一之七等四筆土地內面積，僅○‧○九○三公頃，折合約二七三坪而已，顯非整筆土地買賣甚明。則系爭土地之買賣契約，既屬一部之買賣，應屬無效。又觀之該買賣契約書之內容，僅就系爭土地內之一部為買賣契約之意思表示，並未就是否有租賃或使用借貸，為任何約定，自難依原買賣契約書之內容，逕認雙方確有約定通行權之存在。而上訴人所提協議書，僅由上訴人簽名，被上訴人並未簽名，亦難據此認兩造曾有通行權之合意。至證人 黃田固 證稱：兩造有說地是要做路；證人 趙文榮 證稱：買賣之事伊知道，買來要做路；證人李錦地證稱：為了做農路，大家都有讓步，大家協議，七十二年時就講好；證人 趙永春 證稱：兩造於八十二年四月曾就協議書內容協商，經賣方同意，才由上訴人簽協議書，協商同意是星期天，簽約在其後各等語。惟被上訴人苟同意協議書之內容，何以不在該協議書上簽名？且上訴人購地，係為供做道路使用，亦僅係其購買之動機而已，不能使無效之買賣，發生另有通行權約定之效力。上開證人之證言，亦非可採。況上訴人前向台灣新竹地方法院對丁○○及丙○○、乙○○之被繼承人陳炳堂起訴請求確認包含系爭土地在內之同段六一之四內面積○‧○七一八公頃、二三二之六內○‧○○九五公頃、六一之六內○‧○○六六公頃及六一之七內○‧○○二四公頃土地有通行權存在，上訴人於上開確認通行權事件中即併為主張依上開七十二年五月二十六日所訂買賣契約及八十二年四月某日所立之協議書，對上開土地有約定通行權存在，經該院以八十三年度苗簡字第四八五號、八十四年度簡上字第一一一號判決，認定被上訴人並無約定通行權，判決上訴人敗訴確定，有判決書附卷足證，則兩造就系爭土地有無通行權之爭執，即應受該判決既判力之拘束。系爭土地之一部買賣契約，既屬無效，上訴人自負有返還系爭土地之義務，被上訴人訴請返還，為權利之正當行使，難謂有權利之濫用。又被上訴人係基於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人拆除如附圖所示之地上物，並非以不當得利為訴訟標的。且被上訴人縱有交付土地予上訴人之事實，上訴人亦未舉證證明被上訴人於給付時明知無給付義務，自無民法第一百八十條第三款之適用。再上訴人購地動機，係做為通路，縱為買賣雙方所明知，但上訴人並未舉證證明其若明知買賣契約無效，即欲與被上訴人訂立通行權契約，上訴人辯稱應適用民法第一百一十二條之規定，已合意成立通行權契約云云，亦非可取。上訴人於訂立買賣契約後，在如附圖所示Ａ部分面積七十六平方公尺上構築水泥駁崁，並在如附圖所示Ｂ部分面積二四五平方公尺上舖設柏油路面之事實，有照片為證，並經第一審勘測屬實，有履勘筆錄及苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖可稽。系爭土地買賣契約既屬無效，上訴人即無權占用附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地，則被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將如附圖所示Ａ部分面積七十六平方公尺水泥駁崁，如附圖所示Ｂ部分面積二四五平方公尺柏油路面拆除移去，並將上開土地返還予伊，即屬有據，應予准許，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人該部分之敗訴判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘其為不當，或就原判決已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年四月九日
最高法院民事第五庭
審判長法官洪根樹
法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣法官朱建男右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十八日