裁判字號：最高法院88年台上字第749號民事判決
裁判日期：民國88年04月09日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決八十八年度台上字第七四九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年五月四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人 黃國樑 等人共同投資大陸「花都酒店」，因資金不足，乃於民國八十三年六月一日與上訴人簽立承諾書，約定由兩造負責對外借款，並以訴外人 沈碧梅 之支票為借款憑證，不論該支票任何一方有無背書，雙方均應共同負責。詎伊持沈碧梅之支票對外借款，供該酒店週轉使用，屆期均告退票，伊不得已先行墊還收回支票九張，共支付新台幣（下同）二千六百六十九萬六千八百元，依約上訴人應負擔二分之一計一千三百三十四萬八千四百元等情，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人一千二百三十四萬八千四百元本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，經原審將第一審判決所命上訴人給付被上訴人超過四百萬元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘之上訴；兩造就其敗訴部分，分別提起上訴三審。被上訴人上訴部分，另以裁定駁回）。
上訴人則以：兩造共同經營大陸「花都酒店」係合夥事業，伊出資比例僅占百分之十二點一二（後改稱百分之九點七五），依伊在台灣中小企業銀行建成分行專供該合夥事業使用之帳戶（下稱台灣企銀建成分行帳戶）往來紀錄明細，僅有一千萬元係訂立承諾書之後匯入，但其中四百萬元為被上訴人繳付增資之股金，另五百萬元係被上訴人自己貸與合夥，以上兩筆款項，伊無負擔二分之一之義務，對外借款僅一百萬元，伊分擔其中二分之一即五十萬元，與於訂立承諾書後，伊經手對外借款，供合夥使用金額計三百十二萬元，被上訴人應分擔二分之一即一百五十六萬元，及訂約前借款二百二十一萬七千元，按被上訴人出資比例百分之十九點五計算，被上訢人應負擔四十三萬二千三百十五元，相互抵銷，被上訴人對伊已無債權，不得再向伊請求等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命上訴人給付被上訴人四百萬元本息部分之判決予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：本件被上訴人係依兩造所訂立承諾書之約定，請求上訴人共同負擔對外之借款，並未主張合夥事業之清算或返還合夥費用，則其以上訴人為被告起訴，難認有當事人不適格之情形，且與合夥之結算，應按出資比例計算合夥支出費用無關，是上訴人以其應按出資比例負擔之抗辯，殊不足取。被上訴人主張兩造間於合夥經營契約成立後，另行簽訂承諾書，約定由兩造共同負擔以沈碧梅之支票對外借款之債務之事實，據其提出上訴人承認為真正之承諾書乙紙為證，並經證人沈玉琳證稱沈碧梅之支票確係供合夥支出而簽發等語在卷，堪信為真實。又被上訴人主張其替合夥事業對外借款二千六百六十九萬六千八百元，並已匯入上訴人在台灣企銀建成分行帳戶內，固提出沈碧梅支票九張、匯款單及台銀支票請購單為證。惟查該承諾書內容，可知兩造係因合夥事業資金不足，為對外借款週轉始訂立，雖合夥經營契約書第三條約定「……經營週轉資金如有不足時，得向第三人借款或由合夥人墊付，並由合夥事業負擔利息，但該借款應由合夥事業體共同負責」，但兩造另訂承諾書特別約定對於合夥事業以沈碧梅之支票向外借貸之款項，應由其二人共同負擔，自與合夥經營契約書第三條之約定有別，是上訴人辯稱該承諾書係指訂立以後，以沈碧梅之支票對外調借所發生借款，始由兩造共同負擔等語，應屬可採。則在訂立承諾書之前所發生之合夥債務，兩造間並無承諾，依合夥經營契約第三條之約定，自應由合夥事業體共同負責甚明。被上訴人雖主張承諾書對於借款時間並無區別，祗要係沈碧梅之支票所欠之債務，即應由兩造共同負擔云云，惟未能舉證以實其說，自不足取。又沈碧梅之支票既供合夥使用，兩造再另訂承諾書約定以沈碧梅之支票為憑證，對外借款，匯入上訴人在台灣企銀建成分行帳戶內供合夥使用，自係以八十三年六月一日承諾書訂定以後所發生之債務，始應由兩造共同負擔。而被上訴人匯入該帳戶之款項共有九筆，其中在八十三年六月一日以後僅有三筆，總金額為一千萬元，有該帳戶明細表可稽，則上訴人依承諾書之約定應共同負擔之借款債務以八十三年六月一日以後匯入該帳戶之一千萬元為限。上訴人雖辯稱其中四百萬元係被上訴人增資繳付股金，另五百萬元係被上訴人自己所有之款項借貸予合夥，非向外借貸，均不得請求伊共同負擔云云，然為被上訴人所否認，上訴人又不能舉證以實其說，自不足取。上訴人另辯稱伊經手借款供合夥使用，其中發生在八十三年六月一日以後者，共計三百十二萬元；發生在八十三年六月一日之前者，共計二百二十一萬七千元，合計五百三十三萬七千元，主張抵銷云云，固提出支票為證，然各該支票其中僅四筆計二百十二萬元係發生於000年0月0日以後，且係持沈碧梅之支票作為憑證對外借款，其中二百萬元業經交付合夥使用，復為被上訴人所不爭，其餘部分，上訴人既不能舉證證明其已存入上開帳戶內供合夥使用，自難認係屬兩造共同負擔之借款債務。是上訴人辯稱被上訴人應與之共同負擔之借款僅二百萬元，依約被上訴人應負擔二分之一即一百萬元，主張抵銷，即屬有據。綜上所述，被上訴人於八十三年六月一日以後持沈碧梅之支票對外借款一千萬元匯入上開帳戶內供合夥使用，依承諾書約定上訴人應負擔二分之一即五百萬元，與被上訴人應負擔借款債務之一百萬元，兩相抵銷後，被上訴人得請求四百萬元。從而，被上訴人請求上訴人給付四百萬元及其法定遲延利息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按合夥之債權人為合夥中之一人時，自己亦為連帶債務中之一人，其對於合夥之債權與其所負之連帶債務，已因混同而消滅，依民法第二百七十四條之規定，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人，僅得依民法第二百八十一條、第二百八十二條之規定行使其求償權。查兩造簽訂承諾書約定持沈碧梅之支票對外借款，匯入上訴人在台灣企銀建成分行帳戶內供合夥使用，以八十三年六月一日承諾書訂立以後所發生之債務，始應由兩造共同負擔，而於八十三年六月一日以後匯入上開帳戶內供合夥使用金額有三筆共計一千萬元，為原審確定之事實。惟依卷附兩造所不爭之匯款單及上開帳戶明細表記載於八十三年六月二日訴外人 王鴻民 匯入一百萬元、同年月八日被上訴人匯入五百萬元、同年月九日王鴻民匯入四百萬元，共計一千萬元（見原審卷六
七、一三二、一六三、二六一頁）；被上訴人亦自認訂立協議（即承諾書）後，伊直接匯入上訴人在台灣企銀建成分行帳戶內，由上訴人將錢匯至香港公司帳戶，再由在大陸「花都酒店」負責人至香港提領使用（見原審卷六五頁反面），則上訴人抗辯：上開由被上訴人匯入之五百萬元係被上訴人自己所有之款項貸予合夥使用，並非向第三人調借，依承諾書約定不得請求伊分擔其中二分之一云云（見原審卷二七八頁），揆諸首揭說明，似非全然無據。原審未詳予調查審認，遽為不利於上訴人之判決，即有未合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年四月九日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十日