裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第463號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第463號上訴人即被告 呂杰穎 選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第645號，中華民國106年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第4607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於呂杰穎所犯如附表所示之罪諭知沒收犯罪所得部分撤銷。
呂杰穎犯罪所得新臺幣陸佰元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、呂杰穎明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第三級毒 品愷 他命以營利之犯意聯絡，由呂杰穎持其所屬販毒集團交付予其之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）作為聯絡工具，依其所屬販毒集團之指示傳送內容為「精品名牌香水2ml特價只要1300另有超保濕乳液歡迎來電洽詢~」之簡訊予如附表所示之人，並以其所屬販毒集團交付予其之夾鏈袋分裝同為其所屬販毒集團交付予其之愷他命，待如附表所示之人撥打門號0000000000號行動電話與其約定如附表所示之時、地後，其即於如附表所示之時、地，以如附表所示之數量、金額及方式，共同販賣第三級毒品愷他命予如附表所示之人以牟利。其向如附表所示之人收取價金後，將之交付予其所屬之販毒集團，每次販毒得賺取新臺幣（下同）100元之報酬。
二、嗣因警就上開行動電話聲請法院核發通訊監察書，依法實施通訊監察，並持本院核發之搜索票，於106年8月16日晚間
7時50分許，至呂杰穎址設基隆市○○區○○路○○○○○號
2樓之居所執行搜索，扣得其預備用以分裝如附表所示毒品之夾鏈袋3包（內各有夾鏈袋77個、65個、32個），始查悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第76頁至第79頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢（臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第4607號卷第4頁至第8頁）、偵查（同前署第109頁至第111頁）、原審（原審卷第25頁反面、第35頁反面）及本院（本院卷第82、83頁）審理時坦承不諱，核與證人 周芷涵 、 駱靜儀 、 吳政 祐、 陳暐燁 於警詢及偵查時暨證人 蕭鴻偉 於警詢時所證述之情節均大致相符（前揭偵查卷第29頁至第31頁、第35頁至第37頁反面、第41頁至第43頁、第47頁至第49頁、第54頁至第56頁反面、第86、87頁、第96、97頁、第101、102頁），復有行動電話簡訊翻拍照片、原法院106年聲監字第326號、聲監續字第755號、聲監續字第929號通訊監察書、相關通訊監察譯文、106年4月28日蒐證照片、原審106年聲搜字第337號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品清單等在卷（同上卷第11頁至第16頁、第20頁至第28頁反面、第32頁、第34頁、第38頁、第44頁、第50頁至第51頁、第57頁、第61頁、第63頁反面至第68頁反面、第113頁至第116頁、第118頁、第120頁）可稽，此外，尚有被告預備用以分裝如附表所示毒品之夾鏈袋3包（內各有夾鏈袋77個、65個、32個）扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。
二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。經查，被告於偵查（同上卷第111頁）及原審（原審卷第25頁反面）審理時均已供承：伊運送1 包愷 他命，可從中抽取100元或150元等語，故被告主觀上均係基於營利之販賣意圖而為前揭毒品交易行為至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告與真實姓名年籍不詳之成年人間就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告於偵查及審判中均自白本案被訴之6次販賣第三級毒品
犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，且本件販賣愷他命之對象僅有5人，次數亦僅有6次，販賣之金額共僅7,800元，販售數量及販賣金額尚非鉅額，又被告係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚非重大。衡諸其販賣第三級毒品行為造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第三級毒品罪，最輕法定本刑即為7年以上有期徒刑，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然若逕予量處最低度刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就其上開6次販賣第三級毒品之犯行，爰均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，並依法遞減之。
五、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟共同販賣愷他命予他人，致使毒害蔓延，所為甚有不該，惟念及被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨被告販賣第三級毒品之次數、數量、金額、犯罪參與程度等一切情狀，量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並本於罪責相當之要求，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭知如附表沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑參年。至沒收部分說明如下：
㈠扣案之夾鏈袋3包（內各有夾鏈袋77個、65個、32個）係被
告所屬之販毒集團交付予被告，預備供其分裝本件待售毒品所用之物乙節，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第25頁反面），且予以宣告沒收並無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於如附表所示之各該主文項下宣告沒收。
㈡門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖未據扣
案，然為被告本件犯罪所用之物，業如前敘，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，分別於如附表所示之各該主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至本案另扣得之K盤1個、刮卡1張、愷他命1包（驗餘淨
重0.0055公克）、凱蒂貓圖案分裝袋9個、吸管製鏟子2支、膠囊空殼1包（內有43個）等物，被告固均於原審審理時坦承為其所有之物（同上卷第25頁反面），然其另於原審審理時供稱：上開物品與本件販毒犯行皆無關係，K盤1個、刮卡1張及愷他命1包是伊自己施用愷他命所用及施用後所剩餘之物，凱蒂貓圖案分裝袋9個並非伊預備分裝待售毒品之物，吸管製鏟子2支及膠囊空殼1包伊已忘記用途為何等語在卷（同上卷第25頁反面）。衡諸被告本件最後1次販毒時間為如附表編號六所示之106年5月2日，前 揭愷 他命則於106年8月16日始經警查獲，時間相距已久，堪認被告所述 上開愷 他命與本件販賣毒品犯行無關乙節非虛；而其餘物品，卷內亦乏證據足資認定與本案有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。原審關於上開部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以年紀尚輕並已懺悔，現於教會工作幫忙服務，有臺南教會牧師函附卷（本院卷第68頁）可參，請求再予減低其刑並給予緩刑云云，為無理由，應予駁回。
參、原判決關於犯罪所得部分撤銷之理由：
一、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。次按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
二、又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。
三、關於撤銷本案犯罪事實沒收犯罪所得部分之說明：查被告如附表所示之販賣第三級毒品罪之犯罪所得為每次10
0元整，已如前述，此等犯罪所得均未扣案，且與被告本身固有之金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形。本案復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定應追徵被告之犯罪所得600元，以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。原審就此部分犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判，逕行諭知被告犯罪所得新臺幣600元應予追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年3月29日附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬─────┬──────┬───────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品種類│犯罪所得│罪名及宣告刑│沒收││││││、數量及金額│（新臺幣）││││││││（新臺幣）││││├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│一（│周芷涵│106年4│基隆市信│販賣第三級毒│100元│呂杰穎共同販│扣案之夾鏈袋參││即起││月27日晚│義區深澳│品愷他命1包││賣第三級毒品│包（內各有夾鏈││訴書││間11時39│坑路2之│（毛重約2公││，處有期徒刑│袋柒拾柒個、陸││附表││分許│5號13樓│克），金額1,││壹年拾月。│拾伍個、參拾貳││一編││││300元（已付│││個）均沒收；未││號1││││訖）。│││扣案之門號０九││）│││││││0000000│││││││││四號行動電話壹│││││││││支（含SIM卡壹│││││││││張）、犯罪所得│││││││││新臺幣壹佰元均│││││││││沒收，於全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│二（│駱靜儀│106年4│ 基隆市仁 │販賣第三級毒│100元│呂杰穎共同販│扣案之夾鏈袋參││即起││月28日下│愛區愛三│品愷他命1包││賣第三級毒品│包（內各有夾鏈││訴書││午4時34│路上之捷│（毛重約2公││，處有期徒刑│袋柒拾柒個、陸││附表││分許│登藥局│克），金額1,││壹年拾月。│拾伍個、參拾貳││一編││││300元（已付│││個）均沒收；未││號2││││訖）。│││扣案之門號０九││）│││││││0000000│││││││││四號行動電話壹│││││││││支（含SIM卡壹│││││││││張）、犯罪所得│││││││││新臺幣壹佰元均│││││││││沒收，於全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│三（│ 吳政祐 （│106年4│停放於基│販賣第三級毒│100元│呂杰穎共同販│扣案之夾鏈袋參││即起│起訴書誤│月28日下│隆市暖暖│品愷他命1包││賣第三級毒品│包（內各有夾鏈││訴書│載為吳政│午4時○○○區○○路│（毛重約2公││，處有期徒刑│袋柒拾柒個、陸││附表│佑）│分許（起│八堵橋頭│克），金額1,││壹年拾月。│拾伍個、參拾貳││一編││訴書誤載│附近之全│300元（已付│││個）均沒收；未││號3││為58分）│家便利商│訖）。│││扣案之門號０九││）│││店前之車││││0000000│││││牌號碼AT││││四號行動電話壹│││││T-5617號││││支（含SIM卡壹│││││自用小客││││張）、犯罪所得│││││車內││││新臺幣壹佰元均│││││││││沒收，於全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│四（│蕭鴻偉│106年4│基隆市暖│販賣第三級毒│100元│呂杰穎共同販│扣案之夾鏈袋參││即起││月30日下│暖區之臺│品愷他命1包││賣第三級毒品│包（內各有夾鏈││訴書││午1時12│灣礦工醫│（毛重約2公││，處有期徒刑│袋柒拾柒個、陸││附表││分許│院│克），金額1,││壹年拾月。│拾伍個、參拾貳││一編││││300元（已付│││個）均沒收；未││號4││││訖）。│││扣案之門號０九││）│││││││0000000│││││││││四號行動電話壹│││││││││支（含SIM卡壹│││││││││張）、犯罪所得│││││││││新臺幣壹佰元均│││││││││沒收，於全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│五（│陳暐燁│106年4│基隆 市安 │販賣第三級毒│100元│呂杰穎共同販│扣案之夾鏈袋參││即起││月27日上│樂區之北│品愷他命1包││賣第三級毒品│包（內各有夾鏈││訴書││午10時48│極星汽車│（毛重約2公││，處有期徒刑│袋柒拾柒個、陸││附表││分許│旅館│克），金額1,││壹年拾月。│拾伍個、參拾貳││二編││││300元（已付│││個）均沒收；未││號1││││訖）。│││扣案之門號０九││）│││││││0000000│││││││││四號行動電話壹│││││││││支（含SIM卡壹│││││││││張）、犯罪所得│││││││││新臺幣壹佰元均│││││││││沒收，於全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│六（│陳暐燁│106年5│基隆市仁│販賣第三級毒│100元│呂杰穎共同販│扣案之夾鏈袋參││即起││月2日下│愛 區忠 三│品愷他命1包││賣第三級毒品│包（內各有夾鏈││訴書││午1時32│路上之統│（毛重約2公││，處有期徒刑│袋柒拾柒個、陸││附表││分許│一便利商│克），金額1,││壹年拾月。│拾伍個、參拾貳││二編│││店│300元（已付│││個）均沒收；未││號2││││訖）。│││扣案之門號０九││）│││││││0000000│││││││││四號行動電話壹│││││││││支（含SIM卡壹│││││││││張）、犯罪所得│││││││││新臺幣壹佰元均│││││││││沒收，於全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│└──┴────┴────┴────┴──────┴─────┴──────┴───────┘