臺灣高等法院107年度原上訴字第19號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年原上訴字第19號刑事判決

裁判日期：民國107年03月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決107年度原上訴字第19號上訴人即被告 陳芳禹 選任辯護人 溫啟仁 律師（法律扶助）上訴人即被告 蔡昇達 上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度原訴字第46號，中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第25782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案之「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票」上偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」印文各壹枚沒收；扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）各壹支均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○及丙○○於民國106年7月間加入由真實姓名年籍不詳、綽號 阿賢 之成年男子、 黃彥銘 、 彭郁勝 （均由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）及大陸地區之詐欺集團（下稱機房）成員共組之詐欺集團，該詐欺集團係由機房所屬人員隨機撥打電話向民眾施以詐術，若接聽電話之民眾陷於錯誤，機房所屬人員即聯絡詐騙集團成員以3人為1組外出詐騙取款，全程均透過彭郁勝交付之手機及工作機，依機房所屬成員指示行事，而分別為下列行為：
㈠丙○○可預見所加入之詐欺集團成員可能以國內社會常見之
假冒公務員名義並交付偽造公文書之方式從事詐欺取財犯行，仍基於縱使如此亦不違背其本意，而與丁○○、黃彥銘及前開詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於106年7月14日10時51分許，冒充特偵組調查員名義，撥打電話向乙○○佯稱因積欠電話費新臺幣（下同）幾百萬元，可能涉及洗錢案件，需給付一筆保證金，始能向上級請示能否簡單處理洗錢問題，並要求乙○○配合前往銀行提領100萬元，及相約在新北市○○區○○路○○巷○號前交付款項等語，以此方式實施詐術，致乙○○陷於錯誤，該集團成員確認乙○○受騙後，即以工作機聯絡丁○○及丙○○前往乙○○住家附近，黃彥銘隨後亦到達該處集合，於同日14時許，由丙○○依該集團成員所告知乙○○之特徵尾隨乙○○前往新北市○○區○○○道○段○○號之華南商業銀行，於確認乙○○已領取款項並返回住處，且現場並無遭人發現之異狀，丁○○復依集團成員指示前往附近之7-11便利商店，操作IBON機臺輸入該集團成員給予之取件編號，列印出該集團成員於不詳時、地所偽造「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票（本票上有﹝法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印﹞印文）」之公文書1紙後，於同日14時20分許，在新北市○○區○○路○○巷○號前，向乙○○佯裝為長官指派前來協助取款，乙○○當場將現金100萬元交付丁○○，丁○○亦將上開偽造公文書交付乙○○以行使之，足以生損害於乙○○及臺灣臺北地方法院核發公文書之正確性及公信力。嗣丁○○將得手之100萬元交付黃彥銘，而丁○○及丙○○分別從黃彥銘及彭郁勝取得25,000元及15,000元之報酬。
㈡丙○○可預見所加入之詐欺集團成員可能以國內社會常見之
假冒公務員名義並交付偽造公文書之方式從事詐欺取財犯行，仍再基於縱使如此亦不違背其本意，而與丁○○、黃彥銘及前開詐欺集團成員另共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於106年8月15日11時許，冒充健保局、員警等公務員名義，撥打電話向甲○○佯稱因健保卡被盜用，且涉及洗錢案件，帳戶已遭凍結，並經地檢署發布通緝，須提領30萬元以申請保證金扣押，並相約在臺北市○○區○○路○○○巷口交付款項等語，以此方式實施詐術，致甲○○陷於錯誤，該集團成員確認甲○○受騙後，即以工作機聯絡丁○○、丙○○及彭郁勝前往甲○○住家附近，再由丙○○依該集團成員所告知甲○○之特徵確認甲○○前往臺北市○○區○○路3段174巷之國泰世華銀行文德分行提款並返回住處，且現場並無遭人發現之異狀，丁○○復依集團成員指示前往附近之便利商店，列印出該集團成員於不詳時、地所偽造「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票（本票上有﹝法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印﹞印文）」之公文書1紙後，於同日13時40分許，在臺北市○○區○○路○○○巷口，向甲○○佯裝為長官指派前來協助取款，甲○○當場將現金30萬元交付丁○○，丁○○亦將上開偽造公文書交付甲○○以行使之，足以生損害於甲○○及臺灣臺北地方法院核發公文書之正確性及公信力。嗣丁○○將得手之30萬元交付予彭郁勝，而丁○○及丙○○分別從彭郁勝取得7,500元及3,000元之報酬。嗣經警因偵辦乙○○遭詐騙案，於106年8月16日14時30分許持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺北市內湖區捷運葫洲站將丁○○及丙○○拘提到案，並分別扣得附表二所示之物，丁○○於106年8月17日警詢時，於員警尚未發覺其此次詐騙甲○○之犯行前，即主動表明另涉犯此部分之犯罪，而自願接受裁判。
二、案經乙○○、甲○○訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第134頁至第137頁），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠被告丁○○及丙○○於原審及本院審理時，對於前揭事實均
坦承不諱（見原審卷第202頁、本院卷第141頁至第142頁、第144頁），核與證人即告訴人乙○○、甲○○、證人蔣連春、 涂戊己 、NININGSRIATUN、 張義順 及 何志勳 於警詢時之證述大致相符（見偵卷第25至51頁、第271至275頁及第277至279頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2份、現場及手機翻拍照片共18張、逃逸路線圖共3張、交付乙○○及甲○○之「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票」2紙、華南銀行存摺暨交易明細、國泰世華銀行存摺內頁交易明細、臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、監視器翻拍照片8張及內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表在卷可稽（見偵卷第77至95頁、第97至127頁、第129至133頁、第135頁、第321頁、第137至139頁、第289至290頁、第267至269頁、第293至297頁）。
㈡綜上各情相互酌參，被告丁○○、丙○○前揭任意性之自白
經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告等人之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，若
由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。經查，本件被告丁○○向乙○○及甲○○收取詐欺款項時所交付之「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票（本票上有﹝法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印﹞印文）」文書，於文書及印文之形式上均載明法院或行政執行署之機關名稱且有「案由」、「款別」之記載，自有表彰各該機關之公務員本於職務而製作之意，縱有部分機關名稱與現存之政府機關名稱略有出入，甚或實際上並無該單位編制，然一般人若非熟知司法或公務機關之組織，仍難以分辨該機關或單位是否實際存在，故形式上仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，堪認前揭由被告丁○○交付乙○○及甲○○之文書均屬偽造之公文書。
㈡次按詐欺集團之通常犯罪模式經過縝密分工，其詐欺之運作
模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、僱請或委託分工人員，從事指揮、分酬權限；中游者即從事電話詐騙、偽造公文書等，下游者則為實際與被害人接觸、提款或匯款轉帳之人。且現今詐騙集團為逃避追訴處罰，而利用各種手段切斷資金流向，由「接水」或「水車」者（即負責收取詐欺集團車手向被害人取得詐騙之財物之人）向「車手」、「照水」或「水」者（即在車手出面向被害人收取詐騙財物時，負責在現場把風之人）收取詐得款項，之後再朋分利潤，獲取報酬。查本件係由詐欺集團成員撥打電話分別向乙○○及甲○○行騙，被告丁○○再依集團成員指示佯裝為長官指派取款之人向乙○○及甲○○拿取現款並交付偽造之公文書，被告丙○○則依指示跟監乙○○、甲○○及把風，被告丁○○並各將所得款項轉交在場接應之詐欺集團成員黃彥銘及彭郁勝，已如前述，足認本件共同假冒政府機關及公務員名義參與詐欺取財之行為人，至少有3人以上等節，亦堪認定。㈢核被告丁○○及丙○○所為，均係犯刑法第216條、第211條
之行使偽造公文書罪，及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。且查：
1.被告2人與其他詐騙集團成員間，就前揭事實一、㈠及㈡之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
2.又詐欺集團成員偽造上開各該公文書後，指示被告丁○○前往便利超商列印後交付給告訴人2人，各該偽造印文之行為乃偽造各該公文書之部分行為，而各次偽造公文書之低度行為，復各為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告2人就事實欄一、㈠及㈡部分，均係以一行為觸犯上開行使偽造公文書罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
4.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而上開法條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院72年台上字第641號判例、71年台上字第5842號判決意旨可資參照）。經查：
⑴被告丁○○於106年8月16日14時30分許經拘提逮捕時，甲○
○雖已於106年8月15日13時40分遭詐騙而交付款項，旋於同日15時54分許撥打內政部警政署165反詐騙諮詢專線告知遭詐騙，並由受理人員轉介臺北市政府警察局，臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所並於106年8月16日13時38分前已透過監視器畫面特定詐騙行為人影像，並以該監視器影像截圖詢問證人即搭載被告丁○○之計程車司機何志勳及告訴人甲○○等情，有甲○○及何志勳之調查筆錄、其等指認之監視器翻拍影像及內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表可佐（見偵卷第271至279頁、第287頁、第291頁及第297頁）。然迄至臺北市政府警察局內湖分局於106年9月15日將關於甲○○遭詐欺部分之案卷移送臺灣新北地方法院檢察署時，仍無何確切根據而得合理懷疑涉犯甲○○詐欺案之行為人即為被告丁○○，有臺北市政府警察局內湖分局前揭函送甲○○部分案卷資料予臺灣新北地方法院檢察署之函文說明二敘明「本案尚請提供涉案人真實年籍姓名、偵辦單位移送文號等資料，俾利本案辦結事宜」等在卷可考（見偵卷第261頁）。⑵次查，證人即偵辦乙○○遭詐騙案並執行拘提之員警 蔡尚 帶
於原審審理時證稱：因轄區有乙○○報案遭詐騙，經調閱監視器畫面影像比對，確認身分，進行通訊監察之後，報請檢察官核發拘票，拘提被告丁○○及被告丙○○到案；我們當日查獲被告2人並於製作警詢筆錄前，我們有問被告丁○○是否願意坦承其他犯行，被告丁○○表示查獲前一天在內湖有詐騙行為，被告丁○○僅提供內湖一個路段名稱，我們就查詢報案平台，因被害人都是向居住地的管轄分局報案，故當時我們就去查內湖分局的報案紀錄，我記得被告所述他施詐的當天，內湖分局報案的資料僅有一件，所以就前往甲○○住處詢問，並提供被告2人相片供被害人指認，被害人僅指認被告丁○○，我們才確認被告丁○○所述為實；我們前往內湖對甲○○製作筆錄時，甲○○表示他已經有在內湖分局製作筆錄，所以我們有請內湖分局提供相關卷宗，但內湖分局不提供，後來我們請檢察官發文調閱相關卷宗；被告丁○○向我表示他在內湖有另外一件詐欺犯行之前，我因聲請通訊監察時與刑事警察局有重複，雖然知道被告丁○○除乙○○詐欺案之外另外有涉嫌其他的其他詐欺案件，但不知道刑事警察局偵辦的被害人有哪些，也不清楚內湖分局已經有被害人報案或內湖分局也在偵辦被告丁○○等語（見原審卷第184至186頁）。
⑶由上開證據詳加以參，依臺北市政府警察局內湖分局員警就
被害人甲○○之證述、所提供之存摺及監視器影像僅得知有詐欺案件發生，然無任何確切根據而得合理懷疑被告丁○○即為本案之行為人，是證人 蔡尚帶 於拘提被告丁○○到案時，並未知悉被告丁○○已於106年8月15日有對甲○○為詐欺犯行，由此足證被告丁○○經證人蔡尚帶詢問有無犯其他案件後，主動供承另涉犯該案而向員警自首關於詐欺甲○○部分之犯行並接受裁判，經核符合自首之要件，故就被告丁○○關於此部分之犯行，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
5.被告2人所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
三、撤銷改判部分（即被告丙○○部分）：原審就對被告丙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丙○○於本院審理時業已對上情坦承不諱（見本院卷第
141頁至第142頁），而量刑應以行為人責任為基礎，本院認被告犯後態度尚稱良好，且有悔悟之心，已與原審量刑時有所不同，量刑之基礎已有變更，原審未及審酌前揭對被告有利之量刑事由，被告不服原判決，以量刑及定應執行刑過重為由提起上訴，為有理由。
㈡被告上訴意旨另以：被告具原住民身分，經濟上顯為弱勢。
被告之父親早逝，母親則至花蓮與同居人共同生活，是被告尚未成年時即必須承擔照顧兩位弟、妹之重責大任，始會因一時利益迷惑，致罹刑典，是諸此情狀在客觀上實足以引起一般同情，若科以該條之法定最輕本刑1年有期徒刑，實屬情輕法重，被告之犯罪情狀，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。云云，資為其上訴之理由。然按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。查被告丙○○本案犯行係為圖自己不法私利，且行為態樣影響他人財產權甚鉅，且參與詐騙集團犯罪廣為社會大眾所非難，此據本院逐一審酌如前，其犯行在客觀上不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕；另就被告所稱之生活狀況、犯罪之動機或目的及與被害人和解等情，已於被告丙○○所犯罪刑之法定刑度內審酌，自無刑法第59條之適用。
從而，被告其餘上訴雖無理由，然原判決既有上揭未及審酌之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌於詐騙集團猖獗盛行之今
日，詐騙集團對民眾財產危害之情，已廣為報章媒體所披露，被告2人正值青、壯年，明知於此，竟仍不思以正當途徑獲取財物，猶為賺取錢財而加入詐騙集團，利用告訴人2人欠缺法律專業知識，對檢警分工與案件流程未盡熟稔而信賴公權力，致其等各受有100萬元、30萬元之損失，並嚴重詆毀司法、檢警機關公文書之公信力，影響民眾對於社會及他人之信賴，所生危害非輕，惟未與甲○○達成和解；參以被告丙○○則擔任監控及把風之分工，降低遭查緝之風險，惟於本院審理時已坦認上開犯行，並與乙○○以3萬元達成和解以賠償損害，兼衡被告所擔任之分工、參與犯罪之程度，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行素行、智識程度、所分得報酬等一切情狀，就所犯各罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
㈣關於沒收之部分：
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）、ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）各1支，為被告丙○○供犯本件犯行聯繫之用，亦據被告丙○○於原審審理時供承明確（見原審卷第196頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
2.次按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨可參）。經查，未扣案之偽造「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票」公文書2紙，已由被告丁○○行使並交付予乙○○及甲○○收受，非屬被告2人及所屬詐欺集團所有之物，且非屬違禁物，自無法宣告沒收。至乙○○及甲○○所持前揭「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票」公文書2紙下方之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」印文各1枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。另依卷內事證，並無從證明被告及所屬詐欺集團有偽造該等印文之印章之事實，自無諭知沒收印章之必要，併予敘明。
3.另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：
⑴被告就事實一、㈠部分之詐欺犯行：
同案被告丁○○將所取得之款項100萬元，交付予詐欺集團成員黃彥銘，被告丙○○獲得15,000元之不法所得，業經被告等人於原審供述在卷（見原審卷第198頁及第200頁），惟本件被告已與事實一、㈠所示之被害人乙○○達成和解，且和解金額為30,000元，顯高於其所獲之犯罪所得15,000元等節，亦有原審106年10月31日106年度司附民移調字第1288號調解筆錄1份附卷可憑（見原審卷第143至144頁），並有被告延期償還之訊息影本在卷可稽（見本院卷第152頁），足見被告已將此部分犯行之犯罪所得全數交出，並無坐享犯罪所得之情形，又該調解筆錄與確定之民事判決效力相同，可作為執行名義，倘被告違反和解內容，被害人亦得聲請法院強制執行，則在此情形下，若再予沒收被告犯罪所得或追徵其替代價額，有過苛之虞，是本案事實一、㈠關於被告未扣案之前述犯罪所得部分，自毋庸諭知沒收或追徵其價額。
⑵被告就事實一、㈡部分之詐欺犯行：
同案被告丁○○將所取得之款項30萬元，交付予詐欺集團成員彭郁勝，被告丙○○獲得3,000元之不法所得，亦經被告於原審供述在卷（見原審卷第199至200頁），且該3,000元並未扣案，被告就此部分犯行亦未與甲○○達成和解，自應就其實際不法所得，依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（即被告丁○○部分）：㈠原審以被告丁○○所為上開犯行，事證明確，並以行為人之
責任為基礎，審酌於詐騙集團猖獗盛行之今日，詐騙集團對民眾財產危害之情，已廣為報章媒體所披露，被告正值青、壯年，明知於此，竟仍不思以正當途徑獲取財物，猶為賺取錢財而加入詐騙集團，利用告訴人2人欠缺法律專業知識，對檢警分工與案件流程未盡熟稔而信賴公權力，以行使偽造公文書及冒用公務員名義等方式，分別向告訴人2人詐騙財物，致其等各受有100萬元、30萬元之損失外，並嚴重詆毀司法、檢警機關公文書之公信力，影響民眾對於社會及他人之信賴，所生危害非輕，且未與甲○○達成和解，又被告丁○○加入詐欺集團擔任本案之面交車手，參與之犯罪程度，欠缺對他人財產權之尊重，然斟酌被告丁○○自為警查獲後始終坦承犯罪，並與乙○○達成和解以賠償損害，兼衡被告在本案犯罪中所擔任之分工、參與犯罪之程度，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行素行、智識程度、所分得報酬等一切情狀，就所犯各罪分別量處如有期徒刑1年4月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年8月；另就扣案之HTC廠牌LOEVO型號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）、ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）各1支，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，就「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨臺灣臺北地方法院公證本票」公文書2紙下方之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」印文各1枚之部分，依刑法第219條規定宣告沒收、就被告獲得7,500元之不法所得之部分，依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，經核原審就上開部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
㈡對被告上訴意旨不採之理由：
1.被告上訴意旨略以：⑴原審以被告丁○○前有幫助詐欺之行為，作為本件量刑之考
量因素，然本件被告丁○○固有因販賣帳戶而成立幫助詐欺之前案，然早距本案數年之久，其所犯之罪行亦已於當時即已受到懲罰，似不應仍作為本件量刑之考量，此觀之前揭刑法第57條所列舉之考量因素，並未有行為人之前科素行可知，且刑法本身亦設計有累犯之規定，以作為不知悔改持續犯案之加重處罰機制，原審以被告丁○○數年前之前科，作為本案之量刑因素，顯有疑義。
⑵本件被告於警偵、原審審理中，均坦承不諱，主動和被害人
協商和解，並與其中一名被害人乙○○達成和解，願意支付自己於該案中所獲得之犯罪所得2萬5千元之4倍，即10萬元與乙○○達成和解，迄今均有按期給付乙○○賠償金，履行和解條件，另名被害人甲○○雖因丁○○無力支付甲○○之和解條件，而無法達成和解，然該案係經被告丁○○於警詢時主動供承，而符合自首之要件，顯見被告對於其所犯之罪行均甚為努力去填補其所造成之損害，乃原審仍量處有期徒刑1年8月，顯屬過重。
⑶又本件被告雖於原審中尚未和被害人甲○○達成和解，但已
和另名被害人乙○○達成和解，並持續履行和解條件，顯見被告丁○○亦有相當大和解之意願並復諸實行，亦請求能再讓被告丁○○與甲○○達成和解之機會，且本件被告丁○○雖共犯詐欺，然其所獲得之利益亦甚微，於事後亦盡力賠償被害人之損失，希冀鈞院能給予被告丁○○自新之機會，給予其緩刑之宣告云云。
2.惟查：⑴按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑等節，均為實體法
賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。經查，原審就被告全部犯行所為刑之裁量，已審酌如前，原審於量刑時，係以其前案所犯幫助詐欺之犯行，資為其平日素行是否良好、與本案犯罪程度相較，本案犯行之情節更為嚴重等節，作為本案之量刑因素（見原審判決第16頁至第17頁），並非逕以其數年前之前科，作為本案加重其刑之因素，是被告以此為由提起上訴，似有誤會。從而，原審判決既以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自難認為此部分之量刑有何違法或不當之處。
⑵次按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以
上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第51條第5款亦定有明文。原審就被告所犯前揭不得易科罰金之各罪已分別裁量如前，並定其應執行有期徒刑1年，符合刑法第51條第5款之規定，且原審審酌被告犯罪之情節、犯罪之總體而為評價，就被告所犯各罪定其執行刑亦在上開裁量權行使之範圍內，其定應執行刑之裁量尚屬妥適，並無裁量逾越或不當之情形，是被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
⑶末按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告
緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例意旨參照）。另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。經查，被告前亦有犯詐欺之罪前科，雖其於本案坦承犯行，且與被害人乙○○和解後，亦有匯款等相關資料在卷可稽（見本院卷第164頁至第166頁），然其於行為時貪圖一己私利，被告所犯本案之犯罪情節並非輕微、審酌遭詐騙之被害人乙○○、甲○○等人所受之損失頗鉅，且被告僅有與被害人乙○○達成和解，尚未與被害人甲○○達成和解等節，認被告有為己身所為承擔相對應刑責之必要，並認無暫不執行刑罰為適當之情形，是原審未就被告此部分之犯行諭知緩刑，核無違誤之處。被告上訴意旨執此指摘原判決未宣告緩刑乙節，認無可採。
3.綜上，本院經核原審此部分之認事用法，尚無不合，量刑尚稱妥適，被告上訴意以猶執前詞置辯，經核為無理由，自應就此部分予以駁回
參、退回移送併辦部分：
一、移送併辦意旨以：前開詐欺集團為具有持續性及牟利性之組織，被告2人另涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以與本案之行為間具有裁判上一罪為由移送併辦（臺灣新竹地方法院檢察署107年度偵字第132號移送併辦意旨參照）。
二、然按行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第1893號、第2810號判決意旨參照）。經查，本案言詞辯論終結後，另經臺灣新竹地方法院檢察署以被告涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以與本案之行為間具有裁判上一罪為由移送併辦，有臺灣新竹地方法院檢察署107年度偵字第132號移送併辦意旨書在卷可稽。惟按「狀態犯」（Zustandsdelikte）又稱「即成犯」，係指行為人只要一完成構成要件之行為，該犯罪即已結束，亦即，行為人之行為一完成時即屬既遂，其完成行為後之結果狀態固然存在，然其構成要件行為業已完成而言。而參與犯罪組織條例之「參與」行為，以參加組織、投身於犯罪集團之行為概念為其態樣，當行為人之參與行為完成時，其參與集團之構成要件行為即屬完成，至於其後之狀態，係屬完成參與行為後之結果狀態，並非「參與」行為本身；申言之，參與犯罪集團之行為係一行為，參與犯罪集團後，倘行為人另行基於犯罪意思而為之犯罪行為，該行為之性質與「參與」之行為既不相同，參與犯罪集團後之行為既僅是一種「結果狀態」，先前所為之參與行為自無從與其後另行起意所為之其他犯罪行為有「行為」上之重疊，與刑法第55條想像競合犯所指之「一行為」觸犯數罪名，迥不相牟。因此，「參與行為」與「參與行為後，另行起意所為之其他犯罪行為」間，既係分別基於不同犯意、不同保護法益、行為性質互殊之情形而來，故二者間僅具有數罪併罰之關係，概念上並非一行為，自無從論以「想像競合犯」。查，上揭屬移送併辦所指被告2人涉犯之參與犯罪組織等行為，與其等2人於參與後，於前開時、地，對本案被害人2人所為各別實行詐術之行為間，兩者犯意各別、保護之法益不同，行為互殊，經核應屬數罪，並無裁判上一罪之關係。從而，檢察官上開移送併辦部分，自非本案起訴效力所及，本院無從併予審理，故上開部分，應退回由檢察官另依法定程序為適法之處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國107年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。