裁判字號：最高法院105年台上字第2081號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二○八一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告朱明德選任辯護人林傳智律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十七日第二審判決（一○三年度金上訴字第三六號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五六
九八、二一二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、原判決以公訴意旨略謂：被告朱明德明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟基於意圖為自己不法所有，非法經營收受存款業務，且明知杜拜國「博瑞外島金融集團」（下稱博瑞集團）海外投資乃虛設的公司，而自民國一○一年四月起，從中國大陸地區攜帶「BORRACKSFINANCIALMANAGEMENT博瑞外島金融管理集團www.BOSFMC.com」宣傳資料，宣稱該集團於全球有八家子公司，參與海底打撈寶藏的國際競標，獲利甚高，名目計有「每日效益分紅」、「投資股本返還」、「個人銷售佣金」、「團隊銷售佣金」四樣，投資者分成「基礎客戶」、「貴賓客戶」和「尊爵客戶」三種，分別為五千美元、一萬美元、三萬美元（按後二者起訴書誤繕為一千美元、三十萬美元），每月返本依序為「8%、9%、10%」。被告化名「 朱宸睿 」，自稱為「朱老師」，印製名片，以該集團在台負責人之姿出現，分別在台北市福華、天成飯店及台中市等地召開說明會，鼓吹民眾投資，上揭前二種客戶美金，折合新台幣（下如未特別標明美金者，即同為新台幣）約各為十六萬元、三十二萬元。被告即以上揭宣傳手法，招募得 王金陽 （按起訴書認亦為共同正犯，另案處理）、 張崑宗 、 駱玫秀 、 王朝正 及 詹振芳 ，分別投資三十二萬元、三十二萬元、一百六十萬元、九十六萬元與十六萬元。被告先期果然按月付給與本金顯不相當之「10%」利息，尚賦予各投資人會員編號及密碼，使其等得以利用網路，查詢其所謂之博瑞集團投資事業計畫，並在網站上登錄點數，取得上揭「分紅獎金」。迨同年十月十四日，被告召開說明會，詐稱「博瑞深海打撈公司」因中東拜耳有颱風，影響打撈本金分紅，將延至翌（一○二）年一月發放，然而嗣又於該一月，竟然關閉網站，上揭各投資人始知受騙等情。因認被告所為，違反銀行法第二十九條規定，涉犯同法第一百二十五條第一項前段之罪（下以違法吸金罪稱之）及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，二罪具有想像競合犯關係，從較重之違法吸金罪名處斷等語。經審理結果，認為檢察官舉證尚嫌不足，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：
㈠、法院所為的判斷，必須符合經驗法則、論理法則，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所揭示的當然法理，是其所憑獲致結論的理由，亦應前後一貫，方屬適法，倘竟互相齟齬，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷的原因。原判決先於其理由五─（一）內，說明：被告於一○一年四月間，前往中國大陸地區，攜回所謂的「博瑞集團」宣傳資料，旋自次（五）月起，在台灣的飯店等公開場所，召開說明會，以化名，且為投資理財專家之姿，大肆宣傳，利用厚利相誘，邀人入會，吸收資金，並鼓勵會員更邀下線參加，許以上揭各種名目的獎金，結果確有多人出資，加入未經我國金融主管機關核准的機構，成為會員等情，因有諸多無爭議的供述及非供述證據可證，此事「堪以認定」（見原判決第四頁下半至第六頁前二行）。果若無訛，則此行為似已符合「非銀行不得經營收受存款業務」、「以收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以收受存款論」的情形，似應依銀行法第一百二十五條第一項前段規定論處。原判決且於其理由七前段，載敘：「按銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務，規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，（則）祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第二十九條之一所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第一百二十五條第一項之罪」（見原判決第十三頁第十二至十六行），卻於該理由七末段，判定被告「不單獨成立銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪」（見原判決第十四頁第九、十行），已見判決理由前後矛盾，且似乎不符合客觀存在的經驗法則、論理法則。
又原判決既說明被告供承：因從事推廣上揭投資案，「自己投資一萬（元）美金，約三十天後就有九百元美金的獲利，我從一○一年五月到十月，總共拿了六次的獲利」，另外若有「投資客投入一萬美金，我（還）可以從中抽取10%的佣金」（見原判決第八頁第十五至十七、二十六行），而因被告之引介，計有王金陽、張崑宗、駱玫秀及王朝正四人，分別投資美金一萬元、一萬元、五萬元和三萬元（見原判決第五頁第十四至十六行），倘若不虛，則被告的獲利與佣金，總計當有一萬五千四百美元之多，已逾其出資額數，根本無被害可言。原判決卻認其「也是投資人、被害人」（見原判決第十三頁第十行），似亦有理由矛盾情形存在。
㈡、裁判所憑的證據，必須和卷內訴訟資料所顯示者相符合，方為適法；如有齟齬，則其判斷基礎，並不確實存在，應認有證據上理由矛盾之違法。
依照卷附被告所持用的「0000000000」、「0000000000」號行動電話，經警依法實施通訊監察所得紀錄，顯示被告在電話交談中，言及「我們做當初鴻元（按應為『源』之誤繕；指違法吸金事件）的那一個人」、「如果讓我賺一億，一億錢都在國外，我關二年半」、「用詐欺求刑二年半」、「只有詐欺；沒有違反公交法、銀行法嗎？」、「趁著這個機會能賺錢，為什麼不賺錢」、「我懷疑這支（電話）好像有被那個、有回音（按指遭監聽）」、「絕對不能在台灣成立公司，…因為（會）牽扯到銀行法的問題」、「他大概賺了二億，你知道高（雄）檢這次偵結完畢，用甚麼罪給他起訴，你知道嗎？詐欺起訴他，求刑二年半」、「關兩年出來（後）就是一條好漢」、「二年，關一年就出來了」、「募資就牽扯到銀行法，你（在）台灣成立公司，不是此地無銀三百兩嗎？」、「（利息、紅利）太高，人家反而會怕」、「有投資的，這半年內加入的人，都不會賠到錢」、「我們就半年就好了嘛，我們就運作這三個月…後面就不運作了嘛」、「我上台講課（按指招募投資吸金），都有點怕怕的，怕人家錄音、錄影」、「 李董 跟 王董 （按指化名 王查理 之 蘇忠燕 ，亦名 蘇庭寬 ，另案違反銀行法，業經判刑確定，未到案執行，通緝中）他們開會，在香港開會，因為大陸市場包含 小彭 他們啦，是新加坡的小彭，有跟他們建議說大陸市場正要啟動，…我剛剛問的結果是這樣」（見第一審卷第一宗第一七六頁正面至二一五頁背面），被告並不諱言曾從香港入境到中國大陸，與「王查理老師」見面，王查理陸續介紹「博瑞」相關人員，談論系爭投資案，嗣帶回文宣資料返台募資，甚至坦承「我覺得奇怪，十度公司（按係另非法吸金案）在大陸已經是非法集資」各等情（見第一五六九八號偵卷第八十五至八十七頁），似乎就系爭所謂的投資案，並非不知為騙局，且對化名「王查理」的蘇庭寬底細，早已知悉，亦了解上情可能有違反銀行法或（行為時）公平交易法或詐欺的法律評價，恐遭秘蒐，卻仍願為求利而行險一博。原判決遽認被告無具詐欺主觀犯意，非屬蘇庭寬等人所組跨國詐騙集團的同夥（見原判決第十三頁第五至十一行），是否符合卷內訴訟資料，猶待詳加研求。
㈢、銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，係以違反同法第二十九條、第二十九條之一作為構成要件，其中第二十九條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第二十九條之一規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。
就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第十二條第一項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。
析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第一百二十五條之二以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。
即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此作為法理論述的基礎，足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。與此雷同之廢棄物清理法第四十六條第三、四款所規定，未經許可堆置廢棄物、未領有處理許可文件，從事廢棄物之清除處理等處罰，並不限於未經許可，出於合法之方法（在自己土地或合法租賃土地），其以竊佔、毀損等非法方法為之者，亦包含在內，而於後一情形，應依上揭違反廢棄物清理法罪和竊佔等罪之想像競合犯論處，益足證明並無互斥、相排擠之處遇情形，其間所存法理基礎皆同。此為本院最新之統一見解。
原判決秉持非法吸金之違反銀行法罪與刑法詐欺罪，具有互斥，不能併存的舊見解，先謂被告不該當詐欺，難以詐欺罪相繩，復以上揭二罪行因無法併存，故「亦不單獨成立銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪」（見原判決第十四頁第九、十行），致應受評價之各行為兩頭落空，欠缺歸屬，核非允洽。
以上，均為檢察官上訴意旨所指摘，經核洵有理由，應認原判決具有撤銷發回更審的原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年八月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官何菁莪法官李英勇法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月十八日
G