裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第101號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳仲璿
（現於楊梅高山頂郵政90957號信箱部隊服役）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第144號，中華民國101年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度復偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳仲璿緩刑貳年，緩刑期間付保護管束；且應於民國一百零一年七月二十七日前給付損害賠償金新臺幣貳拾萬元予被害人A女。
事實
一、吳仲璿於民國99年11月間，經由網路遊戲而認識代號00000000之14歲以上未滿16歲之女子（00年00月生，真實年籍姓名詳卷，下稱A女），明知A女係就讀國中二年級之學生，為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之單一犯意，於99年12月11日16時許，在A女位在臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路某址（詳細地址詳卷）之住處房間內，承A女之同意，親吻A女嘴巴、撫摸A女胸部、下體，復以其生殖器插入A女之生殖器而與A女性交，繼於同日19時許，將其生殖器放入A女口腔，接續與A女性交得逞。
二、案經A女之父即代號00000000A（真實年籍姓名詳卷，下稱B男）訴由臺北縣（現改制為新北市）政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告吳仲璿均同意作為證據使用，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議（見本院101年6月13日審判筆錄第3至5頁），經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實已於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2624號偵查卷第3至4、20至21頁、原審卷第19至20、27至29頁），核與被害人A女於警詢及偵訊時指述被害情節相符（見同上偵查卷第5至7、24至25頁），並有耕莘醫院永和分院99年12月16日受理A女疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可資佐證（見同上偵查卷第41頁背面至第42頁），足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告雖兼有對A女為猥褻（撫摸A女胸部、下體）及性交（以生殖器插入A女生殖器、口腔之行為）之行為，然猥褻行為係著手實行性交之階段行為，不另論猥褻罪。又被告固先後以生殖器進入A女生殖器，及以生殖器進入A女口腔之方式，對A女為性交行為，然所謂對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之罪數認定，係法律評價問題，本非以自然意義之性器接合次數而定。本件被告係基於對A女為性交之單一犯罪決意，於同日16時、19時之極為近接時間，在同一處所利用同一機會與A女性交，因其侵害法益單一，且數行為在密切接近時間且同一地點實行，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，無須強行分開，在刑法評價上，應視為數個性交舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括一罪（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照），檢察官原起訴意旨即同此認定，其上訴意旨又改認被告係分別獨立對A女為2次性交犯行，請求本院分論併罰，並無可採。
四、原審據上事實認定及實體法則之適用，論以被告犯一刑法第
227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，並審酌被告明知A女係14歲以上未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自主能力，竟未克制自己之性慾，與之為性交行為，對A女身心健全、人格發展足生不良影響，應予非難，又被告迄於原審判決前仍未與告訴人達成和解，取得諒解，兼衡被告素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及斟酌被告行為時甫滿18歲，尚未成年，究係因與A女交往，兩情相悅所致，暨被告犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，乃量處被告有期徒刑4月。經核原審認事用法，均無違誤，其量刑復未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，無量刑明顯失當之情形。檢察官上訴雖主張被告所為，應成立兩罪，其執行刑並應逾有期徒刑4月以上，然本件被告係接續犯一對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，業經本院論述如前，而本院審酌被告行為時甫滿18歲，尚未成年，其又係與A女兩情相悅而為本件犯行，犯罪後亦坦認犯行，於本院審理期間，復委由其法定代理人即父母親與A女及B男達成初步協議，約定和解契約之生效條件為被告於101年7月27日前給付損害賠償金20萬元予A女，此有本院審理筆錄在卷可按（見本院101年6月13日審判程序筆錄第2至3頁），堪認被告確有悔意並願意賠償A女之損害，量處被告有期徒刑4月，當符罪刑相當原則而足收警惕之效，檢察官上訴請求撤銷原判決改諭知被告更重刑度，為無理由，應予駁回。
五、本院另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行非劣，其於本院審理期間，既坦承犯行並委由父母與A女暨B男達成初步協議，約定和解契約生效條件為被告於101年7月27日前給付損害賠償金20萬元予A女收受，此有本院審理筆錄在卷可按（見本院101年
6月13日審判程序筆錄第2至3頁），足認被告確有悔意，兼衡被告現在服役中，其表示待退伍後欲再繼續求學等語（見本院101年6月13日審判程序筆錄第8頁），被告經此偵、審程序及受科刑宣告之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。又被告係犯刑法第22
7條之罪，爰依同法第91條之1第1項、第93條第1項第1款規定併諭知被告於緩刑期間內付保護管束。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本件被告業與A女、B男約定於101年7月27日前給付20萬元之和解條件，為求被告確實履行以賠償A女所受損害，爰諭知被告應於101年7月27日前給付損害賠償金新臺幣20萬元予A女，若被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第3款，第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官許文章法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國101年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。