裁判字號：福建金門地方法院102年訴字第29號民事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：損害賠償
福建金門地方法院民事判決102年度訴字第29號原告 李麗寬 訴訟代理人 李長生 律師被告 楊繡琼 訴訟代理人 吳奎新 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰零壹萬柒仟柒佰參拾伍元，及自民國一０二年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟玖佰玖拾捌元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾柒萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰零壹萬柒仟柒佰參拾伍元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告於本院99年度易字第9號刑事案件中，附帶提起民事訴訟，前經本院以99年度重附民字第1號判決伊應給付新臺幣（下同）365萬500元，及自民國100年1月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被告於供擔保122萬元後得為假執行。嗣被告持前揭判決為執行名義，聲請對伊假執行，經本院民事執行處以101年度司執字第933、2367號強制執行後，先後受償159萬5005元及42萬2730元，合計
201萬7735元。惟上開判決經伊上訴福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）後，金門高分院以101年度上易字第4號判伊無罪，且以101年度附民上字第1號判決被告於原審之訴及假執行之聲請均駁回確定。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告返還因假執行所受領之金額。並聲明：㈠被告應給付201萬7735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊確實因前案聲請假執行先後受領159萬5005元及42萬2730元，合計201萬7735元。然伊主張用原告欠伊之合會會款抵銷原告本案請求。緣伊曾參加原告擔任會首之合會，該合會自95年9月1日起至98年3月5日止，共計31期，每月1日開標，每會3萬元，採內標制，固定標息1500元，每月活會會員應繳2萬8500元，死會會員應繳3萬元。伊總計參與7會，分別為自己名義2會， 翁雪瑜 名義2會， 董麗芬 名義3會。董麗芬名義之3會已由伊標走，然伊自己名義之2會及翁雪瑜名義之2會均遭冒標（應為活會）。嗣於97年12月5日，原告無預警停會，致合會不能繼續進行，然餘下4會均應由伊得標（即為被冒標的4會）。爰以民法第709條之9之債權309萬元為抵銷（計算式：斯時伊已繳會款28個月×每月3萬元×4活會＝336萬元，扣除3個死會金額即3萬元×3月×3死會＝27萬元後，原告尚欠伊會款309萬元。嗣於102年10月3日言詞辯論期日又將該抵銷債權減縮為279萬4500元，然經本院依該期日被告主張之方式計算，見本院卷二第33頁，計算結果應為270萬9000元）。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：㈠兩造不爭執之事項：
1.被告曾持本院99年度重附民字第1號判決為執行名義，聲請對原告為假執行，經本院民事執行處以101年度司執字第933號為強制執行，被告因而受償136萬1280元、22萬1021元及1萬2704元，合計159萬5005元。
2.被告再執前揭執行名義為假執行，經本院民事執行處以101年度司執字第2367號為強制執行，被告再受償42萬2730元。
3.上開執行名義業經金門高分院以101年度附民上字第1號判決廢棄確定。
4.原告在系爭合會中同意借名給訴外人 許玉仙 作為合會會首，並幫許玉仙找訴外人 楊紫憶 、 陳素真 、 陳易新 作會員。
5.許玉仙曾開立面額72萬6110元之支票給原告，並由原告之夫即訴外人 楊建民 提示兌現。
6.系爭合會自95年9月1日起至98年3月5日止，共計31期，每月1日開標，每會3萬元，採內標制，將每月3萬元扣除得標者填寫之利息即為該月活會會員應繳交之會款，死會會員則按月繳交3萬元（是否為固定標息仍有爭議）。
7.被告曾以自己名義參與2會、翁雪瑜名義參與2會、董麗芬名義參與3會。
8.系爭合會進行至97年12月倒會，不能繼續進行，並已履行27期，尚餘4期未履行。
㈡原告主張被告因前案假執行先行受領之201萬7735元，已因
假執行之本案判決遭廢棄而失效，被告自應返還因假執行所受領之金額等情，雖為被告所不爭執。然被告主張以民法第709條之9之債權為抵銷，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：被告之抵銷抗辯有無理由？經查：
1.按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可，司法院院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例要旨可資參照。另假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間，最高法院亦有74年度台上字第197號判決要旨可考。是被告依上開規定所負之返還或賠償責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為不法，核與侵權行為尚屬有間，自不以原告之故意或過失為其成立要件。本件原告初執侵權行為損害賠償請求權為據，容有誤會，合先指明。
2.查原告主張被告前以本院99年度重附民字第1號判決為執行名義，聲請本院以101年度司執字第933、2367號為假執行，嗣該判決及假執行之宣告均經金門高分院以101年度附民上字第1號判決廢棄確定等情，為兩造所不爭執，並有原告所提之前揭判決書及確定證明書各1紙（本院卷一第19至21頁）在卷可稽，復經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤，堪信為真。是認被告聲請假執行所據之一審判決，既經金門高分院廢棄，核與民事訴訟法第395條第2項前段規定即無不合，揆諸前揭說明，原告自得訴請返還因假執行所為給付及所受損害。
3.再民事訴訟法第395條第2項所謂「因假執行所為給付」，係指持假執行宣告，聲請強制執行所受領之給付，而所謂「因假執行所受損害」，則指因假執行而支出程序費用之損害（如強制執行費用）或其他因假執行所致之財產上損害。查被告持本院99年度重附民字第1號判決為執行名義，聲請對原告為假執行，因而受領債權原本、利息及執行費用合計201萬7735元，乃兩造所不爭執，並有本院分配表及執行命令各
2紙（本院卷一第26至29頁、第33至36頁）附卷可憑。堪認原告因前案假執行所為給付及所受損害合計201萬7735元。
從而，原告依民事訴訟法第395條第2項規定，訴請被告返還並賠償因假執行所為給付及所受損害合計201萬7735元，於法並無不合，應予准許。
4.被告主張之抵銷抗辯，核無理由，應予駁回：⑴按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，
會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員；會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。民法第709條之9第1項前段、第2項定有明文。此乃「未得標會員」即活會會員得主張之權利，應先敘明。本件被告主張以系爭合會中遭冒標之4會，依民法第709條之9得主張之債權，與原告前揭債權為抵銷等語。經核，被告於前訴即本院99年度重附民字第1號損害賠償事件中，主張遭原告冒標，經實體審理後，為金門高分院判決被告敗訴確定，為兩造所不爭執。嗣被告於本件則改稱不知由何人冒標等語（本院卷二第34頁）。然而，被告於本案審理中始終未就冒標乙節舉證以實其說。併參被告所提出之互助會簡約（本院卷一第62頁），其上明確記載：其個人名義之2會分別於95年11月及95年12月得標，翁雪瑜名義之2會分別於96年6月及96年9月得標。參核上情，被告既有得標紀錄，復未能證明有何冒標之情，則其以個人名義及翁雪瑜名義所參加之4會均已成為死會，揆諸民法第709條之9第1項前段規定僅活會會員方得行使，已如前述。 洵堪 推認被告主張以此債權為抵銷，並無理由。
⑵再被告自承：系爭合會各期由何人得標，伊全然不知，倒會
後也是跟許玉仙核對，根據許玉仙所述及其標單之記載，才知被冒標。且為何伊所提出的標單（見本院卷一第62頁），有部分期數未記載何人得標，有部分期數卻記載多人同時得標而有矛盾，伊並不知。另伊也不知原告究竟參加幾會，僅知原告為合會會首，應負全責等語（本院卷二第33至34、36頁）。由上可知，被告就系爭合會進行過程全無所悉，倒會後亦是透過許玉仙瞭解該合會運作過程，並依許玉仙所述對原告行使權利。然則，金門高分院於前案判決理由中指出（所稱原被告均已改為本案稱謂）：①許玉仙證述與客觀事實及情理未合，難以採信，故其提出自行記載之合會會單及與原告間之彙算單真實性均存疑。②依許玉仙經常幫原告彙算合會應收、應付款項及與被告長期交好並代為轉交合會金等節觀察，原告倘有長期、多次冒標被告合會情事，豈有未發現之理，許玉仙與被告於前案不利於原告之證述，難以採信。③許玉仙與原告間之資金關係不明，許玉仙更曾以自己名義開立支票，給付得標會員合會金，故系爭合會會首是否確為原告，要非無疑。有該判決1紙（本院卷一第11、13至14、17頁）在卷可按。其論點雖不拘束本院實體認定，惟對具體事證之客觀評價卻值採認。蓋單以系爭合會共31期，被告主張參與7會，每會3萬元以觀，被告每期應繳納之會款約21萬元。倘依被告所稱業已履行27期為計算，被告繳交金額高達567萬元，卻辯稱全然不知各期由何人得標及自身合會遭冒標等情，殊難想像。再審視許玉仙與原告間之長期彙算及資金往來關係（金門地檢署98年度他字第31號卷一第50至83頁），許玉仙於本案亦有切身利害關係，其不利於原告之證述可否遽予採信，實屬有疑，系爭合會會首究否為原告，亦難認定。併考證人即同一合會會員 陳玲玲 到庭證稱：伊參與系爭合會3會，該合會之會款均由許玉仙向伊收取，所有會款繳交及合會金收受均由許玉仙處理，伊未曾直接向原告收取合會金或交付會款等情（本院卷二第108至109頁）。由合會每期會款收受轉交等核心事務均非原告辦理為觀察，該合會會首是否確為原告，顯存疑問。本件被告執記載有矛盾之合會會單（本院卷一第62頁）及許玉仙與原告間曾有金錢往來之紀錄（見不爭執事項第5點），欲證明系爭合會會首為原告、被告仍有4會屬活會卻遭冒標，恐有未逮。被告雖執原告同意借名予許玉仙擔任會首乙節（見不爭執事項第4點），主張本件構成表見代理。惟查，原告縱因表見代理而負合會會首之責，被告亦未能舉證其仍有4活會遭冒標之情，尤其證人陳玲玲另結稱伊亦有2會未得標等語（本院卷二第108頁）。在系爭合會僅餘4期，證人陳玲玲尚有2會未得標，被告所提會單卻記載其所參與之7會均已得標情形下，被告仍主張所餘4期均應由伊標得等語，容有疑義。參合上情，被告既未能舉證證明其對原告有民法第709條之9之債權，則其抵銷抗辯難認有據，應予駁回。
㈢綜上所述，被告於前案聲請假執行所據之一審判決，業經金
門高分院廢棄，原告自得訴請返還因假執行所為給付及所受損害合計201萬7735元。被告雖主張其對原告有民法第709條之9之債權可供抵銷，惟就原告為系爭合會會首及其仍為活會會員，有4活會權利可主張等節，實未能舉證證明，自難認抵銷抗辯為可採。從而，原告依民事訴訟法第395條第2項規定，主張被告應給付201萬7735元，為有理由，應予准許。被告抵銷抗辯，為無理由，應予駁回。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203條分別定有明文。本件被告既經原告起訴請求給付上開金額而未為給付，依前揭規定，原告自得請求被告加付遲延利息。是原告請求被告給付201萬7735元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月12日（本院卷一第39頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額，爰命敗訴之被告負擔之。
中華民國102年12月10日
民事第二庭法官王鴻均以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並依法繳納第二審裁判費用。
書記官陳鴻璋中華民國102年12月10日計算書項目金額（新臺幣）第一審裁判費2萬998元證人旅費1000元（原告預納）合計2萬1998元