裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2976號刑事判決
裁判日期：民國104年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2976號上訴人即被告 歐迪芝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴緝字第23號，中華民國104年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二㈠原審判決以上訴人即被告歐迪芝於警詢、原審準備程序及審
理時之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月14日濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：Z000000000000）、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表等證據，認定：被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月6日20時1分許為警採尿往前回溯5日、4日內某時許，在其位於臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓住處旁之公園附近，以將海洛因置於針筒內注射及將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其產生煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣因被告為警方列管之毒品調驗人口，經警通知於103年2月6日主動報到採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡並以被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒
後，因認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於95年5月30日停止其處分出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經原審以100年度審訴緝字第11號判決處有期徒刑7月、6月確定（施用時間97年4月12日）；再因施用第二級毒品案件，經本院以100年度上易字第2201號判決處有期徒刑6月（施用時間96年1月19日），減為有期徒刑3月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審以100年度審訴字第767號判決處有期徒刑7月確定（施用時間100年7月17日），上開三案，嗣經原審以101年度聲字第378號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，並於101年12月22日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯），此有本院被告前案紀錄表可稽。
㈢又以海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，是核被告所為，分別係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開犯行均係基於各別之犯意，應分論併罰之。復被告有如上所載之前案判罪處刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故被告係於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣再審酌被告曾因施用毒品送觀察、勒戒及強制戒治，又因施
用毒品經法院數次判罪處刑後，復於本案施用毒品，足見其自律不周、戒毒決心未堅，惟念其施用毒品之犯行僅係戕害自己身心健康，尚未危害他人，兼衡其偵審中均坦認犯行之態度、國中肄業之智識程度及離婚之生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品，量處有期徒刑9月，就施用第二級毒品，量處有期徒刑7月，及定應執行有期徒1年2月。並說明供本件被告施用毒品犯行所用之注射針筒及玻璃球吸食器既未經扣案，且亦無證據證明該等物品現仍存在，又均非違禁物，為免將來執行之困難，均不另為沒收之諭知。已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴意旨以「104年度審訴緝字第22號案經判處有期徒刑8月，本案104年度審訴緝字第23號經判處應執行有期徒刑1年2月，希望能將兩案合併與給予機會減少刑期。這段期間需要處理一些瑣事，之前因心情不好，才會做錯，望給予被告減緩刑期」等語。惟查，⑴被告於103年5月10日某時許，在臺北市內湖區文德公園內，以將海洛因加水混合置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次為警查獲，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查終結以103年度毒偵字第1014號起訴，並經原審於104年9月30日以104年度審訴緝字第22號判決判處有期徒刑8月，被告不服上訴後，經本院於104年11月30日以104年度上訴字第2846號判決以上訴不合法定程式而駁回上訴，此有本院被告前案紀錄表、本院104年度上訴字第2846號刑事判決、原審104年度審訴緝字第22號刑事判決可稽（本院卷第18頁至第25頁），而本案被告分別施用海洛因及甲基安非他命時間為103年2月6日20時1分許為警採尿往前回溯5日、4日內某時許，與前開另案經判處罪刑之施用第一級毒品之時間103年5月10日某時許，已相隔3月以上，顯係分別起意，屬各自獨立之數罪，且非同時上訴分由本院審理，自無從一併審理。至二案合併定應執行刑，依刑法第50條及刑事訴訟法第477條第2項之規定，應向檢察官提出請求，再由檢察官向法院聲請，方屬適法，被告欲就另案104年度審訴緝字第22號案件之罪與本案之罪合併定應執行之刑，自應俟本案判決確定後，向檢察官請求聲請定應執行之刑，而此二罪合於刑法第50條數罪併罰之要件，檢察官自會另向法院聲請定其二罪之應執行之刑，被告逕向本院聲請定應執行刑，顯有誤會，核與現行法令不合，難認為具體之上訴理由。⑵刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。而原審已審酌：「曾因施用毒品送觀察、勒戒及強制戒治，又因施用毒品經法院數次判罪處刑後，復於本案施用毒品，足見其自律不周、戒毒決心未堅，惟念其施用毒品之犯行僅係戕害自己身心健康，尚未危害他人，兼衡其偵審中均坦認犯行之態度、國中肄業之智識程度及離婚之生活狀況等一切情狀」始為量刑，原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。況且被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，則依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，宣告刑最少不得低於7月；而同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，宣告刑最少不得低於3月，原審依其情節分別量處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月，尚無失諸過重而違反罪刑相當原則可言。至被告上訴提出其弟 歐迪盛 之相驗屍體證明書，表示此段期間需要處理一些瑣事，之前因心情不好，才會做錯，希望法院給予其減緩刑期等語，請求減輕其刑，核非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。
四、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年12月11日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國104年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。