裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重訴字第13號上訴人即被告甲○○
號（現於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴緝字第7號中華民國95年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2612號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收銷燬之；如附表編號5至
7所示之物均沒收。
事實
一、甲○○（冒名「 郭鴻業 」部分，業經臺灣高雄地方法院審結）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條所列之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販入後再行賣出之意思，於民國93年1月30日上午，持其所有如附表編號5、6所示之行動電話與 何上林 （現由臺灣高雄地方法院通緝中）聯絡，並談妥以新台幣（下同）300萬元之價格向何上林販入約1公斤之海洛因；同日下午4時許，甲○○依約至高雄市○○區○○○路○○號「春天汽車旅館」316室何上林租住處，向何上林取得其所販入如附表編號1至編號4所示之海洛因後欲離去時，旋在高雄市○○區○○路與中東街口「春天汽車旅館」前為警當場查獲，並扣得如附表編號1至編號
4所示之第一級毒品海洛因（按在現場查扣4包，嗣移送臺灣高雄地方法院檢察署訊問時，再查扣1包）、及其所有犯販賣海洛因所用如附表編號5、6所示之行動電話。及附表編號7所示之塑膠袋，及與販賣海洛因行為無關之海洛因殘渣袋一個（如附表編號8所示）；同日下午4時30分許，警方循線於該汽車旅館316室2樓查獲何上林，並扣得何上林所有如附表編號9至31所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人即共同被告何上林前於警詢所為之審判外陳述，因其業經原審法院傳喚、拘提均無所獲，並於94年5月23日以94年雄院貴刑寅緝字第0494號發佈通緝在案，有通緝書1份在卷可稽（第一審93年度重訴字第131號卷第89頁），而顯無法傳喚到案甚明。又其在警詢中所為陳述係出於其自由意思而無受強暴或脅迫情形存在，為其所 陳明 （見偵查卷第59頁），且其於案發之際並無外力之介入，客觀上有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，是其於警詢中之證述，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於93年1月30日下午3時50分許，前往高雄市○○區○○○路○○號春天汽車旅館316室其租住處，向證人即同案被告何上林處購買海洛因後，旋為查獲之事實，惟辯稱：我當時因為被通緝，購買海洛因不方便，所以才一次買比較多，以方便自己施用，並無販賣意思等語。經查：
㈠本件有附表編號1至7所示之物扣案可佐，且附表編號1至
4所示之物經送請法務部調查局檢驗結果，確均含海洛因成分無誤，有該局93年3月18日調科壹字第220016678號、第000000000號鑑定通知書2份在卷可佐（見偵查卷第43至44頁）。
㈡被告甲○○於警詢、偵查及審理中供稱：我於93年1月30日
16時許，在高雄市○○區○○○路○○號「春天汽車旅館」31
6號房內，向綽號「和尚」之何上林，以300萬元購買海洛因等語（見警卷第10頁、偵查卷第9頁、第一審訴緝卷第12
0頁、本院卷第40頁、第74至75頁），已始終供稱在其身上查扣之海洛因係向何上林販入，於偵查中並稱：我沒有替何上林送海洛因等語（見偵查卷第8頁反面）。
㈢被告雖稱：扣案之海洛因係供自己施用等語，惟本件之海洛
因淨重高達1公斤以上，數量不少，且被告亦稱以300萬元販入，足見其價值不菲，衡情，豈有單純為自己施用而一次購買如此鉅量海洛因之理。再者，被告於本院審理中，亦供稱：當初向何上林拿的時，有想如果有其他人要的，我也會以原價賣給他等語（見本院卷第40頁），足見其於販入之初確有轉賣之意思存在。至於其雖稱係欲以原價轉售，惟海洛因係毒品，其販賣者因對國家社會危害甚大而應受重罰，為政府一再明令宣導，並為媒體所一再報導，被告既有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，對此自無不知之理；再者，海洛因物稀價昂，販賣者茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價或低價販賣海洛因之理，從而其有營利之意圖，亦足認定。
㈣至於證人即同案被告何上林於警詢中雖證稱：「這些東西（
指扣案毒品）都是我本人所有，不過是別人委託並叫我送給別人的...來源是一個綽號『 小胖 』（又稱「 阿輝 」）叫我留一個電話號碼給他，他再以電話與我聯絡，約定一個地方叫我去等候，自然有人來接洽，我就依約到指定的地點等候，他再聯絡我海洛因放在何處，我才將該毒品取出拿回保管」、「我拿到這些毒品後，再聽國外指揮，指定送給何人之用」、「（問：郭鴻業【被告甲○○所冒名】被查扣的海洛因是何人所交付的？）他在我房間拿的」、「（問：因何他可以在你房間拿毒品？他準備作何用途？）他與我之前就認識，是國外的人叫我拿給他的，我不知他作何用途。」、「（問：你與郭鴻業如何聯絡？是我打電話與他聯絡的，叫他來拿的）」等語甚明（見警卷第3頁至第6頁）；惟其上開陳述中並未提及係請被告代為運輸及其目的地，甚至稱：「我不知他作何用途」等語；復參酌證人何上林在在偵查則供稱：「你有賣海洛因給甲○○？）我有交給他，尚未收到錢。甲○○沒有幫我送貨。」等語（見偵查卷第11頁），足認其在警詢中所述並不足作為被告有運輸海洛因之證據。
㈤被告就有關購買海洛因之財源，雖於警詢中先供稱其有中樂
透彩獲得彩金380餘萬元云云（警卷第13頁），嗣於原審審理中則改稱其因賭博有贏得累計達600萬元之金錢，儲存在其兄 蔡建國 所開立供其使用之中國信託商業銀行西台南分行000000000000號帳戶內云云，而有前後不一之情，復經原審核閱其所稱上開帳戶存簿存提紀錄，該帳戶於92年6月間雖曾有高達680萬元之存款，然至本件事發之前之93年1月間該帳戶內所餘存款已剩無幾，於93年1月6日及同年月13日更毫無分文餘額，至為警查獲前一日即同年月29日，亦僅結餘1萬元，此有存款存摺1份在卷可稽（見第一審訴緝卷第
147頁至第150頁），惟被告就此已供稱：我當時先將錢領出來等語；再者，被告確有轉賣海洛因之意思，已如前述，則其於嗣後尋得買主，並將海洛因交給買主及並向買主取得貨款後，再行交付給何上林，並非事理所無，自難以前開證據，認其自白與事實不符。
㈥綜上所述，被告所辯無販賣之意思，顯係卸責之詞，不足採信。被告販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品，其持有之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。㈡原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告應成立販賣第一
級毒品罪，原判決認被告係犯運輸第一級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有不當之處，應由本院將原判決撤銷改判。審酌海洛因對於社會治安及國民健康之戕害鉅大，政府經常花費大量人力及物力取締販賣毒品及施用毒品之人，且被告自82年間起即有施用毒品行為，當知其危害，竟仍為圖一己之利，而販賣海洛因，其數量亦大，及其尚未及賣出即為警查獲等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第1項宣告褫奪公權終身，以資懲儆。
㈢扣案如附表編號1至編號4之海洛因，均係係第一級毒品，
均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（其包裝袋則與其上海洛因難以析離，應併沒收銷燬之）；另附表編號5、6所示之行動電話機具，亦為被告所有，並以之與何上林聯絡購買海洛因事宜，業經其陳明在卷（見第一審訴緝卷第180至181頁、本院卷第40頁），附表編號
7所示之塑膠袋，亦為被告所有，供販賣海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於搭配前開手機使用之門號雖非被告申請，業經被告陳明，並有台灣大哥大股份有限公司及和信電訊股份有限公司函可參（見本院卷第33至34頁），惟前開手機既係被告所有，本院自得就該手機部分宣告沒收。至於附表編號8所示之海洛因殘渣袋雖係被告所有，惟被告已陳明此部分係供施用所用，而與前開犯罪無關，另外其餘之物，則與被告之犯罪無關，依法不得宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨略以：被告甲○○與何上林、綽號「 葉輝 」之成年男子基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由「葉輝」自大陸走私海洛因海洛因磚進入台灣後再交由何上林、甲○○負責銷售。93年1月30日上午，「葉輝」自大陸進口海洛因磚九塊後，通知何上林前往高雄市某地點拿取，何上林拿取後將之分裝藏置於高雄市○○區○○○路○○號春天汽車旅館316室其租住處，同日下午3時50分許，何上林受「葉輝」之通知，在其租住處交付第一級毒品海洛因2大包（毛重分別為343.3公克、685公克）予亦受「葉輝」指示，前往取貨之甲○○，同日下午3時55分許，甲○○取貨後欲離去時，○○○區○○路與中東街口春天汽車旅館前為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項走私罪嫌。惟被告始終否認認識「葉輝」之人，並稱：我沒有與他共同走私海洛因等語。至同案被告何上林於偵查中由海巡署高雄市機動查緝隊借提詢問時雖供稱扣案海洛因係「葉輝」安排利用空運或海運走私來台云云（偵卷第56頁），然查同案被告何上林對於扣案海洛因自大陸走私來台一節並未供述係其親自見聞所得，自難僅憑其對扣案毒品來源之意見，逕認扣案海洛因確係自大陸地區私運進入我國。是關於被告涉嫌自大陸地區私運海洛因進口及運輸海洛因等情，其犯罪即屬不能證明。惟公訴意旨既認此部分與前開販賣第一級毒品罪之間有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第1項，判決如
主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月22日
書記官馬蕙梅附表┌──┬────┬─────────┬─────┬────────────┐│編號│扣押物品│重量或數量│持有人│檢驗機關日期文號│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│1│海洛因│驗前毛重343.3公克│甲○○（冒│法務部調查局93年3月18日││││，驗後與編號2、3│名郭鴻業）│調科壹字第220016678號││││合計淨重336.59公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│2│海洛因│驗前毛重0.6公克，│甲○○（冒│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號1、3合│名郭鴻業）│調科壹字第220016678號││││計淨重336.59公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│3│海洛因│驗前毛重0.4公克，│甲○○（冒│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號1、2合│名郭鴻業）│調科壹字第220016678號││││計淨重336.59公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│4│海洛因│驗前毛重685公克，│甲○○（冒│法務部調查局93年3月18日││││驗後淨重674.83公克│名郭鴻業）│調科壹字第220016677號│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│5│NOKIA行│1具│甲○○││││動電話││││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│6│SONY行動│1具│甲○○││││電話││││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│7│黑色大型│1個│甲○○（冒│高雄醫學大學附設中和紀念│││塑膠袋││名郭鴻業）│醫院95年11月28日9511-44│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│8│海洛因殘│1個│甲○○（冒│高雄醫學大學附設中和紀念│││渣袋││名郭鴻業）│醫院95年11月28日9511-42│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│9│海洛因│驗前毛重1000公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後淨重997.56公克││調科壹字第220016677號│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│10│海洛因│驗前毛重343公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號7、8、9││調科壹字第220016678號││││、10、11、12合計淨││││││重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│11│海洛因│驗前毛重342公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號6、8、9││調科壹字第220016678號││││、10、11、12合計淨││││││重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│12│海洛因│驗前毛重340公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號6、7、9││調科壹字第220016678號││││、10、11、12合計淨││││││重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│13│海洛因│驗前毛重35公克，驗│何上林│法務部調查局93年3月18日││││後與編號6、7、8、││調科壹字第220016678號││││10、11、12合計淨││││││重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│14│海洛因│驗前毛重5.4公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號6、7、││調科壹字第220016678號││││8、9、11、12合計││││││淨重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│15│海洛因│驗前毛重1.6公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號6、7、││調科壹字第220016678號││││8、9、10、12合計││││││淨重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│16│海洛因│驗前毛重1.7公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號6、7、││調科壹字第220016678號││││8、9、10、11合計││││││淨重1052.63公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│17│海洛因│驗前毛重10公克，驗│何上林│法務部調查局93年3月18日││││後淨重9.3公克││調科壹字第220016678號│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│18│海洛因│驗前毛重9.8公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號15、16合││調科壹字第220016678號││││計淨重11.49公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│19│海洛因│驗前毛重1.8公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號14、16合││調科壹字第220016678號││││計淨重11.49公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│20│海洛因│驗前毛重1.4公克，│何上林│法務部調查局93年3月18日││││驗後與編號14、15合││調科壹字第220016678號││││計淨重11.49公克│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│21│海洛因殘│1個│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念│││渣袋│││醫院95年2月27日0000-000│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│22│海洛因殘│1個│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念│││渣袋│││醫院95年11月28日9511-41│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│23│塑膠袋│1個│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念││││││醫院95年2月27日0000-000│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│24│塑膠袋│1個│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念││││││醫院95年11月28日9511-43│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│25│電子磅秤│3台│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念││││││醫院95年11月28日9511-35││││││、9511-36、9511-38│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│26│磁湯匙│1支│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念││││││醫院95年11月28日9511-37│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│27│塑膠製鏟│1支│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念│││子│││醫院95年11月28日9511-39│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│28│鐵湯匙│1支│何上林│高雄醫學大學附設中和紀念││││││醫院95年11月28日9511-40│├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│29│夾鏈袋│大型87個、中型101│何上林│未送檢驗││││個、3號16個、1號││││││89個、小型9個│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│30│NEC行動│1具（含門號│││││電話│0000000000號SIM卡│何上林│││││1張）│││├──┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│31│NOKIA行│1具（含門號│何上林││││動電話│0000000000號SIM卡││││││1張）│││└──┴────┴─────────┴─────┴────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。