裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第593號民事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第593號原告乙○訴訟代理人 何建宏 律師被告全鄉實業股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就原告所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○號土地，於民國八十八年八月十九日以永字第一七六五八○號所為設定登記、擔保債權額新臺幣貳佰伍拾萬元、存續期間民國八十八年八月十七日至一百三十八年八月十七日之抵押權應予塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。查被告全鄉實業股份有限公司業經經濟部民國93年3月15日經授中字第09331819350號函辦理解散登記在案，依法被告公司即應進入清算程序。又因被告之組織為股份有限公司，依公司法第322條第1項之規定，公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。復查，本件被告業經股東會於93年3月1日決議選任董事長甲○○為清算人，有該公司股東臨時會議紀錄在卷可稽（見本院卷第31頁）。次按所謂清算者，乃以了結解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的之程序。而清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。公司法第84條第1項、第2項前段分別定有明文，是被告既因抵押權與原告涉訟，其既有法律關係尚待釐清，自有未了結之法律關係，而應納入清算人之職務範圍進行清算，是原告以清算人甲○○為被告之法定代理人進行訴訟，自無不合，先予敘明。
三、原告起訴主張：㈠原告所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地（下稱系爭
土地）於80年間因原告之子即訴外人 林順祈 為與被告訂立飲料經銷契約，乃應被告之要求提供系爭土地設定金額新臺幣（下同）2,500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，以擔保被告對訴外人林順祈經銷其飲料之貨款債權。惟抵押權設定後，訴外人林順祈並未銷售被告所生產之飲料，亦未曾向被告買進任何飲料銷售，自未積欠被告任何貨款，然被告並未塗銷系爭抵押權，以致原告以系爭土地為擔保物向銀行借款時，遭銀行以系爭土地上已設定有系爭抵押權為由拒絕，因系爭抵押權是一般抵押權，設定時就沒有債務存在，且設定後也沒有債務發生，所以系爭抵押權自始不生效力，而原告就系爭土地之所有權因被告之抵押權而受有妨害，自得依民法第767條第1項中段之規定請求抵押權人即被告塗銷抵押權登記。被告公司又已於93年3月15日解散。為此提起本件訴訟。
㈡並聲明：如主文第1項所示。
四、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：：㈠原告主張系爭土地為其所有，因原告之子即訴外人林順祈為
與被告訂立飲料經銷契約，乃應被告之要求於80年間以系爭土地設定金額為2,500,000元之系爭抵押權與被告，以擔保被告對訴外人林順祈經銷其飲料之貨款債權，而系爭抵押權是一般抵押權，設定時就沒有債務存在，且設定後也沒有債務發生等情，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本為證（見本院卷第11至12頁），而被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，應視同自認原告之上開主張，應認原告之上開主張為可採。
㈡按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押
權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第2924號判決、84年度台上字第167號判決參照）。經查，本件債務人即訴外人林順祈未對抵押權人即被告負有債務，既經認定如上，則依上開最高法院之見解，系爭抵押權即無由成立。
㈢又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7第1項中段定有明文。而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告系爭土地所有權之完整，自屬對所有權之妨害。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告基於所有權妨害除去請求權，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定被告應負擔之訴訟費用額，爰確定本件訴訟費用25,750元（即第一審裁判費），應由被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月30日
民事第一庭法官林福來以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年6月30日
書記官吳俊達