裁判字號：臺灣高等法院108年軍上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年07月24日
裁判案由：違反陸海空軍刑法
臺灣高等法院刑事判決108年度軍上易字第1號上訴人臺灣 新竹 地方檢察署檢察官被告葉仁傑上列上訴人因被告違反陸海空軍刑法案件，不服臺灣新竹地方法院107年度軍簡上字第1號，中華民國108年2月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署107年度軍偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告葉仁傑（下稱被告）原為陸軍裝甲第584旅裝騎連志願役上兵甲駕兵，前於民國106年間，因在該連隊向他人借貸及逾假未歸，遭記1大過及1小過，當年度考績列為丙等，並於107年1月間，經該旅召開旅部志願役不適服汰除會議列入汰除名單後，即多次要求儘速將其汰除，已無意繼續在部隊服役，原於107年3月21日24時至25日24時休假期滿，本應依規定收假返回連隊，竟假藉其需要複診之理由，以電話向連長 翁祺淮 口頭請事假1日，經翁祺淮告知准假1日，惟需於同年月26日24時前提出合規定之診斷證明，始得續請病假，被告於當日20時許，持國軍醫院免技測證明至該旅部大門，欲續請病假3日，經該連參一業務 李東儒 告以僅足以供免操課證明，非為得請病假之診斷證明書，被告心生不滿，當場撥打電話予翁祺淮，翁祺淮因擔任夜間靶場指揮官無法離開，遂指派該連輔導長劉紘均前往大門處理，劉紘均當場再次告以不符規定無法給予病假3日，命被告依規定返回連隊，詎被告竟萌生長期脫免職役之意圖，當場拒絕而擅自離開，並未經許可前往基隆地區工作，賺取薪資，而離去職役潛逃在外，未按時收假歸營。嗣該旅於同年月28日以 陸六泓 行字第1070000671號發布離營通報，屢經該旅監察官許正輝及劉紘均多次聯繫，被告均拒絕回營，迄至同年月29日13時30分許，始向新竹憲兵隊投案，而查悉上情。因認被告涉犯陸海空軍刑法第39條第1項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證意圖長期脫免職役而離去職役，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯前揭意圖長期脫免職役而離去職役罪嫌，無非係以：被告及證人翁祺淮、劉紘均、李東儒之供述，及陸軍裝甲第584旅107年3月28日陸六泓行字第0000000000號離營通報函暨檢附現役軍人逃亡案件原因調查報告表、被告兵籍資料，陸軍六軍團584旅裝騎連3月份休假預劃表影本1份、請假報告單影本及LINE對話列印資料1份等證據，指被告案發前即不欲繼續服役，表明願意遭汰除，屢次請假在外，業已瞭解其請假程序不符規定，仍擅自離營，並違反規定在外工作領薪資，縱使其逾假僅3日，亦足認其自107年3月26日24時逾期未返營銷假之時起，即有長期脫離部隊之脫免職役意圖等為其主要論據。被告雖經合法傳喚而為到庭，然於原審時即否認犯罪，辯稱其經列入汰除名單之後，因作業延宕，致遲未完成退役，本案經告知倘符合程序，得准病假3日在先，卻在事假期間，持醫院證明續請病假時遭到拒絕，自覺不平，負氣未按時收假歸營，並無長期脫免職役之意等語。
四、經查：被告行為時為陸軍裝甲584旅裝騎連志願役上等兵甲駕兵，於107年3月21日18時許實施休假，於同年月26日24時歸營，但未依時歸營，於同年月29日15時許主動前往新竹憲兵隊製作談話筆錄，16時10分責付前開單位下士 李芫增 接收，並於同年4月15日24時許退伍乙節，為被告所是認（見偵查卷第20頁及背面、37及背面），並有基本資料、請（事）假報告單、兵（役）籍表㈠㈡㈢㈣㈤㈥、接收違紀離營官兵證明書及責付證明等資料在卷可按（見偵查卷第12、13、14至16頁背面、23至24頁），是其確有逾假未歸情事，固堪認定。惟按陸海空軍刑法第39條於90年9月28日修正時，因考量原條文（該次修正前同法第93）參酌德國防衛刑法第16條第12項「意圖長期或於武裝戰備期間脫免軍事職役義務或意圖達到終止軍事職役關係，而擅自離去部隊，或職役處所，獲不就職役處所」及第3項減輕刑罰事由之規定，而修正其犯罪構成要件及增定減輕其刑之事由，列為第1項。至長期脫免職役之認定，則以有無逃避兵役之意圖或為達結束兵役關係而擅自離去部隊或職役單位或不就職役為斷。並將原條文第1款、第2款之「敵前」及「軍中或戒嚴地區」之區劃簡化為「戰時」，並調降刑度，列為第2項。蓋戰時應嚴守職役，不可須臾離去或不就，一經有此情狀，對軍事之危害即已造成，即便自動歸案者，仍不宜予以寬減。此關其立法理由甚明。是就所謂「長期脫免職役」之認定，自應以被告有無逃避兵役之意圖，或未達結束兵役關係而擅自離去部隊職役單位或不就職役為斷。
五、次查，㈠被告於106年間因考績丙等，經不適服會議及被告表示之意
願，參酌被告嚴重不符領導管教等情形，經旅部決定汰除，而於107年1月初開完人評會，以作業期間3個月估算，預計在107年3月間可以辦理退伍生效日期，期間則多准被告休假；又被告於3月21日至25日休假，25日上午致電連長表示要延請病假，經連長口頭同意准假1日，並由人事兵李東儒協助被告補呈假單，被告復於26日上午表示要再請3天病假，經告知要開立證明始可續請病假後，被告即在26日收假期間屆製之同日20時許，持國軍醫院開立之免技測證明（因傷無須跟部隊操課證明）前往營區等候辦理續假3日，經告知需有診斷證明書才可辦理續假後，被告即行離開，又被告當時仍在請假期間，故未遭攔阻，直接離開等情，業據證人即當時代理中為輔導長之劉紘均、負責人事業務之李東儒及連長翁祺淮證述在卷，互核相符（見偵查卷第31至32、34及其背面、55頁背面至第57頁，原審107年度軍簡上字第1號卷第64至75頁），並有被告於107年3月21日2400至25日2400以慰併例假事由請假5天，及於同年月26日0800至2400請事假之請假報告單2紙附卷可按（見偵查卷第40頁背面）。
是以被告乃經議決之汰除人員，且相關作業完成在即，是否具有「長期脫免職役」之客觀環境與主觀意圖，已非全然無疑。
㈡被告於收假期間戒治前，直免技測證明前往營區域完成請假
手續，然就該證明是否合於病假規定一節，與劉紘均、李東儒發生爭執；劉紘均告以自26日24時開始計算逾假，27日24時發離營通報，並傳送相關請假規定，被告則質疑何以未能依預定時間完成退伍程序云云，劉紘均除表示責任不在連上外，仍要求被告先行歸營，待幹部帶去轉診以完備請假程序；李東儒則提醒被告收假在即，要求被告先行回營，並建議備妥民間醫院證明，以避免國軍醫院不開立證明等語，被告則提及請事假或病假證明與假單之事，彼等通訊軟體之對話紀錄可憑（見偵查卷第33、35至37、41至43頁），並有「陸軍裝甲五八四旅裝騎連葉員逾假未反營通聯紀錄」在卷可稽（見偵查卷第19頁），核與被告辯稱其因退伍作業程序及請假事宜，一時氣憤，未依規定辦畢請假程序即行離去等語，亦無不符。
㈢被告自106年3月26日24時未歸逾24小時後，經通知相關單
位協尋勸歸，同月28日發函離營通報予新竹憲兵隊調查，被告於翌日（即29日）13時30分許，主動聯繫新竹憲兵隊值日官，並至該隊製作談話筆錄等節，有陸軍裝甲五八四旅107年3月28日陸六泓行字第1070000671號、第0000000000號函、接收違紀離營官兵證明書在卷可按，是計算被告逾假未歸迄其前往新竹憲兵隊製作筆錄時間未及3日，期間，被告持續處於可聯繫之狀態，並先後於27日7時、8時向連長上尉翁祺淮、旅監察官許正輝表明辦理續假之意，有該連與被告及家屬聯繫情形之紀錄可考（見偵查卷第12頁背面）。是以被告逾假期間與其維持聯繫狀態之客觀情狀而言，亦難推任該逾假未歸之行為，係為逃避兵役或達結束兵役關係之目的所為。
㈣此外，復查無其他證據足認被告在未依規定完成請假程序時
，已具長期脫免職役之主觀意圖：觀其後續之聯繫、到案情形與未歸時間，乃至早於107年1間以經列入汰除，預計作業時程約3月，嗣於同年4月15日24時退伍等情事，亦難以被告逾假未及3日之客觀事實，推認其具有藉此長期脫免軍事職役義務或意圖達到終止軍事職役關係，而擅離部隊或職役處所之主觀犯意。是依公訴人所舉證據，尚難使本院得被告有罪之確信。
六、原審本於同前理由，以不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，核無不當。檢察官雖以被告警詢時自承逾假未歸期間，為賺取酬勞而有協助親戚工作之事實，並經憲兵隊人員告知後，始行前往製作筆錄，且於原審供認曾經想過「在外面等到他們讓我退伍那天」，顯具「希望待在營外直至退伍另生效之日及在外工作賺錢」之滯留營外目的，而無返營繼續履行職役至退伍程序完成日之意；再被告經部隊聯繫期間，屢次不接電話，主動聯繫次數僅約5次，甚至揚言封鎖通訊軟體，過程中未誠實告知己身所在位置，因而經由部隊在發布離營通報後，尋求司法警察機關以被告手機定位其發話位置；又被告先前有多次逾假未歸之懲處紀錄，不論其是否對於部隊處置汰除或請假程序之程序有所不滿，均不得在取得合法生效之退伍令前，拒不遵守相關規範或履行職役等語，指摘原判決不當。然核：㈠被告始終否認具有「長期脫免職役」之意圖，且逾假時間甚短，尚難僅憑被告供稱曾經協助親戚工作，並取得若干酬勞等非正式工作，推認其行為動機與目的。㈡被告始終堅稱並無不再回營服役之認知，只是因為發生爭執，「火氣一來」遲未歸營，核其所辯與前述請假及爭執過程亦無不符，是以被告確經列入汰除作業，退伍在即，並在其提出續假申請而未經准假之3日期間內，前往憲兵隊報到等事實，亦難認有「希望待在營外直至退伍另生效之日及在外工作賺錢」之長期脫免職役意圖。㈢未能接聽電話原因甚多，非僅脫免、失聯一端，遑論被告尚有主動聯繫情事，要難以其揚言封鎖之情緒用語或部隊人員依程序要求司法機關提供定位協助，即為不利於被告之認定。㈣被告先前逾假未歸之懲處紀錄，與本件逾假行為並非同一；至於被告本次逾假未歸事由雖非正當，然此究屬違反規定之認定事由，非必有長期脫免職役之主觀意圖。檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村聲請簡易判決處刑，檢察官陳中順提起上訴，檢察官林漢強到庭執行職務。
中華民國108年7月24日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官廖建瑜法官程克琳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官周彧亘中華民國108年7月31日