裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第74號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳氏雪上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第18649號），本院判決如下：
主文陳氏雪意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之嬰兒油壹瓶沒收。
事實
一、陳氏雪係位於桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市○○區○○○○路○○號之「和風越養生館」負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，在「和風越養生館」包廂內，分別以新臺幣（下同）1,800元及2,500元之價格，媒介並容留店內已滿18歲之女子 杜垂玲 為不特定男客從事俗稱「半套」（即以手撥弄男性生殖器至射精之服務）之猥褻行為，及俗稱「全套」（即以性器官插入性器官或口交行為）之性交行為，陳氏雪並從中抽取4成費用以營利。嗣於民國103年8月10日晚間7時22分許，警員 何書漢 喬裝男客進入上址，陳氏雪招呼指引何書漢進入養生館內1樓布簾隔間之2號包廂，並介紹杜垂玲為何書漢服務，按摩期間，何書漢趴於按摩床上時，杜垂玲不斷以手從何書漢背後褲管緣伸入其褲內，由後向前撫摸何書漢之生殖器，並向何書漢詢問：「這邊有硬嗎」、「要按嗎」等語，迨何書漢翻身仰躺於床上時，杜垂玲則跨坐在何書漢身上靠近何書漢之生殖器位置，告知何書漢從事全套及半套性交易之收費方式，何書漢隨即表明警察身分而當場查獲，並扣得嬰兒油1瓶。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告陳氏雪於本院準備程序中業已陳明：對於證據能力均無意見等語明確（見本院卷第48頁），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳氏雪矢口否認有何媒介、容留性交、猥褻以營利之犯行，辯稱：伊應徵杜垂玲時就有要求不能從事性交易，並要小姐簽立切結書，杜垂玲與男客在包廂內做什麼伊不知情云云，經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據證人何書漢於偵查及審理中證述在卷，被告對於其為和風越養生館負責人，於上揭時地引領證人何書漢至包廂內等節，亦不爭執，並有桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、桃園縣政府102年
1月8日府商登字第0000000000號函附之商業登記抄本、扣押物品清單、本院104年7月9日、同年8月27日勘驗筆錄各1份及查獲現場照片7張附卷可稽，此外，復有嬰兒油1瓶扣案足佐，此部分之事實，應堪認定。
㈡、又依本院於104年7月9日及104年8月27日勘驗證人何書漢所錄得與證人杜垂玲於案發當時現場對話錄音光碟，其中喬裝警員為何書漢，女子為杜垂玲，勘驗結果略如下（完整筆錄見本院卷第57至58頁）：
女：平常在哪裡按摩？（06：30）喬裝警員：平常喔？文化三路那邊。
女：哪裡？喬裝警員：文化三路。
女：在林口那邊喔？喬裝警員：對呀。
女：那邊怎麼算？（06：40）喬裝警員：…打手槍，手槍費…（聽不清楚）女：這樣子唷，講話那麼粗魯。
喬裝警員：嗯。
女：講話那麼粗魯。
喬裝警員：不然怎麼講？不然怎麼講？教我一下。
女：講話太粗魯了。
喬裝警員：不然要怎麼講？女：手工藝（07：39）。
喬裝警員：嗯？女：聽不懂就講手工（07：41）。
喬裝警員：手工，呵呵呵。
女：○○的喔。
喬裝警員：嗯？女：每次按那邊每次○○的喔。（07：51）喬裝警員：聽不太懂。
女：……（聽不清楚），○著（08：02）喬裝警員：嗯。
女：我們這邊比較貴（08：33），我們這邊按摩是1萬2，不是1千2（08：36）喬裝警員：差太多了吧。
女：加一個零吶。
喬裝警員：哇，那不就還好我錢帶夠。
女：夠嗎？喬裝警員：夠。
女：真的喔？不夠就來這邊洗毛巾。白天洗毛巾，晚上就陪我。
（08：50～11：20聊天）喬裝警員：放假兩天，怎麼可能比我還硬。
女：嗯？喬裝警員：放假兩天，比我還硬的就進不來了。
女：這邊有硬嗎？（11：27）喬裝警員：呵呵。
女：要按嗎？（11：30）喬裝警員：還沒還沒還沒（11：31）女：要按嗎？（11：32）喬裝警員：還沒還沒，呵呵（11：34）（11：35～13：53按摩聲與聊天）
女：這邊咧？有沒有處男？（13：54）喬裝警員：應該沒有了。
女：對呀，第一次誰幫你用的？喬裝警員：第一次唷？自己呀，不然咧。
女：自己可以嗎？喬裝警員：可以呀。
女：怎麼可能。
（14：06～27：26按摩聲與聊天）喬裝警員：那一次多少？（27：27）一千？八百？一千（27：34）？…（以氣音說話，聽不清楚）（27：39）女：…（聽不清楚）（27：40）（其間有悉悉窣窣聲）
喬裝警員：我警察（27：41）......(略)上開勘驗筆錄內容，核與證人何書漢於偵查及審理中證述按摩及查獲過程情節相符，參以證人杜垂玲與何書漢對話時，不斷提及「手工藝」、「手工」、「這邊有硬嗎」、「要按嗎？」，證人何書漢2度回稱「還沒還沒」，證人杜垂玲再稱：「有沒有處男？」、「第一次誰幫你用的？」，證人何書漢此時隨即向證人杜垂玲詢問收費價格，證人杜垂玲則改以氣音說話以避免遭錄音等情，足見證人何書漢證述內容屬實，被告所經營之和風越養生館，確有由按摩師提供全套及半套性交易服務之不法情事。證人杜垂玲雖於警詢及審理中證稱：伊有按摩執照，沒有向證人何書漢表示要做全套或半套云云，並提出按摩證書1紙經本院影印後附卷（見本院卷第81頁），然查，對於證人杜垂玲有按摩執照乙事，被告於本院訊問時供稱：「我不知道，我要問他們」等語（見本院卷第37頁反面），則被告對於按摩小姐是否有證照乙事，顯非於其面試並錄用按摩小姐時所要求，益徵被告經營之和風越養生館並非單純提供按摩服務，否則豈有按摩小姐有按摩證照，然身為負責人之被告卻全然不知之理？更遑論證人杜垂玲於審理中證稱：伊沒有講「手工藝」、「聽不懂就講手工」這些話等語（見本院卷第71頁），所稱核與本院勘驗結果顯然不符，經當庭播放其與證人何書漢之對話內容光碟，復改稱其所說的內容都是在與何書漢開玩笑云云，證人杜垂玲所述先後不一，且無法就其與證人何書漢之對話內容為合理說明，自難認其前開所述未提供半套或全套性服務乙節為真。
㈢、再者，該養生館包廂僅以布簾區隔，包廂與櫃臺之距離約5公尺乙情，業據證人何書漢於審理中證述在卷，並有現場照片為據（見偵卷第31頁)，以此格局，隱密性及隔音效果極差，被告既身兼顧櫃檯、清洗毛巾及客人於按摩時換穿之短褲，包廂內若有任何進行非正常按摩之異聲或毛巾、短褲有何沾到異物之情形，顯極易為被告所查覺，又被告於本案前曾2度因妨害風化案件遭移送，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份可參，被告屢因妨害風化案件遭員警移送偵辦，應知曉僱用之按摩師在店內從事全套或半套性交易服務係法之所禁，理應更嚴格禁止店內按摩師從事上開性交或猥褻行為，然本案在此無隱密性及隔音之環境下，證人杜垂玲猶能無所忌憚而在包廂內欲為男客從事半套或全套性交易服務，而未見被告有任何盡力為防止之舉措，益徵杜垂玲進行性交易服務確係為被告允許、授意之服務項目，且被告有藉此牟利分帳之意圖甚明。被告上開所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告妨害風化犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言；而所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言（最高法院98年度臺上字第862號、94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。查本案被告身為和風越養生館之負責人，有權管理現場而提供包廂作為性交、猥褻場所，且由其接待媒介喬裝男客之員警何書漢，即屬容留、媒介行為。而被告本案圖利容留性交、猥褻犯行最終雖係由喬裝男客之員警何書漢查獲，縱令員警何書漢因辦案之需，無與杜垂玲為性交易之真意，且未與杜垂玲實際從事性交易，亦無論被告是否已現實取得利益，皆仍無礙被告成立本罪，至為顯然。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為和風越養生館之負責人，為圖營利，竟媒介、容留成年女子為性交、猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，誠屬不該；惟念被告並無其他前科經判刑之紀錄、兼衡其自陳經濟勉持之生活情況（見偵查卷第6頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其所獲利益、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之嬰兒油1瓶，為和風越養生館所有，即為被告所有，業據被告供明在卷（見偵卷第7頁），且係供犯本案犯行所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中華民國104年9月10日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官張宏任法官呂如琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國104年9月11日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。