裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第352號刑事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第352號上訴人即被告 尤健安 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2151號，中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回
事實
一、尤健安前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第
478號判處有期徒刑4月，於民國97年5月6日易科罰金執行完畢。詎其明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈等違禁物，竟於101年4月間某日，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，在新北市○○區○○街與文聖街交岔路口之統一便利商店內，由 陳宏嘉 （未經檢察官偵查）自真實姓名年籍均不詳綽號「阿和」之成年男子處取得具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）及附表編號1至4所示之非制式子彈6顆及不具殺傷力之附表編號5所示非制式子彈1顆與不詳子彈1顆（經尤健安試射而滅失並未扣案）並提供予尤健安作為抵押擔保，尤健安遂自陳宏嘉取得上開槍彈而非法持有之。嗣於101年7月28日16時25分許，在新北市○○區○○路2段89巷7弄對面迴轉車道旁，經警持原審法院核發之搜索票，對尤健安所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車執行搜索，當場在尤健安所駕駛之自用小客車之後行李箱內，扣得具有殺傷力之改造手槍1枝及附表編號1至5所示之非制式子彈7顆，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第208條、第206條所定之鑑定機關書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案，揆諸上揭說明，該局就本案槍枝、子彈所出具之鑑定書，自有證據能力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。按扣案槍、彈、扣押物品目錄表，係以物品之存在本身作為證明事實之證據；卷附查獲及扣案物照片，乃員警於案發後，就相關物件拍攝而得，係警方為調查犯罪而以科學、機械方式，對於拍攝內容為忠實、正確之紀錄；上開物品、照片在性質上亦非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告尤健安於警詢時、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，且有新北市政府警察局中和第一分局扣押物品目錄表1份、現場勘查照片5張等在卷可稽；而扣案之上揭改造槍枝及子彈，經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至送驗子彈7顆，其中4顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另外2顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其餘1顆亦認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑事警察局101年9月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片14張等在卷可稽（見偵卷第42至44頁），堪認扣案槍、彈係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之改造槍枝、子彈無訛。是被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告係因友人陳宏嘉向其借款新臺幣（下同）4萬元未還，而將上開改造槍、彈交付抵押，被告因而收受該槍彈乙節，已據被告於原審審理時供述明確（見原審卷準備程序筆錄第3頁），顯見被告主觀上係為自己持有之意思持有上開改造槍、彈無疑。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有上開改造槍枝及非制式子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告曾有如事實欄所示之論罪科刑前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告復於原審審理時明確指出本件槍、彈來源為案外人陳宏嘉提供自真實姓名年籍不詳綽號「阿和」之成年男子處取得之槍彈作為抵押，亦同時提供陳宏嘉本人年籍資料在案，應認被告於原審中所述槍、彈來源情形較為可信，公訴意旨原認扣案槍、彈係被告向「阿和」所購入等情，尚有誤會，併此敘明。
三、原審認被告上開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，並審酌被告任意持有前開改造槍枝及子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且查無證據顯示其曾持該槍彈犯罪，亦未造成重大之危害等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，同時敘明扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）、附表編號1、3所示之非制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；又附表編號2、4所示之非制式子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收之。另附表編號5所示之非制式子彈，經鑑定結果，無法擊發，不具殺傷力，亦不宣告沒收之。至未扣案而經被告所射擊之不詳子彈1顆，因已滅失而不存在，亦無沒收必要。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨略以：伊於本案偵審中均主動配合供述槍彈之來源去向，雖嗣檢察官並未依其供述之線索對陳宏嘉及綽號「阿和」之男子進行偵查而得以查獲，惟亦已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定之情形，而有減輕或免除其刑之適用，不能因檢察官未依其供述對陳宏嘉及綽號「阿和」之男子進行偵查，即認本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。又伊自始即主動坦承犯行，不惟態度良好，悔悟己過，應依刑法第59條規定酌減其刑，爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當裁判云云。惟按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段定有明文，查被告固於本案偵審中自白犯行，並供述全部槍砲、彈藥之來源係友人陳宏嘉，惟本案並未因其供述查獲陳宏嘉乙節，有新北市政府警察局中和第一分局102年5月7日新北警中一刑字第0000000000號函在卷可稽，顯見本件並無因被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲陳宏嘉，而無從依前開規定減輕或免除其刑。被告此部分之上訴意旨，容屬誤會。再按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。目前實務上，關於刑法第59條條文之適用，固未排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）；換言之，縱被告自白犯行，犯後態度良好，亦須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為科以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查本件被告固自始均自白犯行，惟此僅能作為量刑之參考，而非被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行有任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認本案有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，於法自未有合。末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑不當之情形，被告以前開事由上訴指摘原審量刑過重云爾，係就原審適法之職權行使，任加爭執，核無理由。是本件被告上訴無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國102年10月15日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國102年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────────┬──┬───────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼──┼───────┤│1│直徑八‧九±○‧五mm金屬彈頭│參顆│採樣附表編號2│││之非制式子彈││之1顆子彈試射│││││，可擊發，認具│││││殺傷力││││││├───┼──────────────┼──┼───────┤│2│直徑八‧九±○‧五mm金屬彈頭│壹顆│原具殺傷力，因│││之非制式子彈││已試射而喪失子│││││彈作用與性質│├───┼──────────────┼──┼───────┤││││││3│直徑九‧○±○‧五mm金屬彈頭│壹顆│採樣附表編號4│││之非制式子彈││之1顆子彈試射│││││，可擊發，認具│││││殺傷力│├───┼──────────────┼──┼───────┤││││││4│直徑九‧○±○‧五mm金屬彈頭│壹顆│原具殺傷力，因│││之非制式子彈││已試射而喪失子│││││彈作用與性質│├───┼──────────────┼──┼───────┤││││││5│直徑九‧○mm金屬彈頭之非制式│壹顆│經試射，無法擊│││子彈││發，認不具殺傷│││││力│└───┴──────────────┴──┴───────┘