裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3338號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3338號上訴人即被告 許瑞麟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1422號，中華民國101年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許瑞麟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘合計淨重捌點玖玖公克）及外包裝袋均沒收銷燬之，扣案之削尖吸管伍支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘含外包裝袋合計毛重參拾點參陸捌伍公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器參組及玻璃管貳支均沒收。
事實
一、
（一）許瑞麟前曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第836號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於93年4月9日執行完畢，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第871號、93年度毒偵字第331號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第391號判決處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年5月確定，於99年5月21日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於同年9月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
（二）詎不知悔改，復分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101年3月22日凌晨5時許，在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3樓305室租屋處，先以抽菸方式施用第一級毒品海洛因1次；復於同日某時，在同上址，以置於吸食器上燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）嗣於（1）101年3月22日上午6時35分許，在桃園縣楊梅市下四湖29之5號前為警拘獲，在其身上扣得甲基安非他命2包與新臺幣（下同）6萬100元（驗前含外包裝袋合計毛重28.1160公克，驗餘含袋合計毛重28.0485公克，甲基安非他命純質淨重25.0158公克，其所涉轉讓禁藥甲基安非他命部分，另由原審另案審理中），嗣經其同意至桃園縣楊梅市下四湖29之5號3樓居處搜索，扣得海洛因2包（起訴書載為1袋，經法務部調查局濫用藥物實驗室拆封為2包，驗前合計淨重7.21公克，驗餘合計淨重7.18公克，空包裝總重1.59公克），及其所有供施用海洛因所用之削尖吸管4支，與其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃管2支。（2）復於同日上午9時30分許，帶同警方至桃園縣平鎮市○○路○○號2樓住處執行搜索，另扣得海洛因2包（驗前合計淨重1.83公克，驗餘合計淨重1.81公克，空包裝袋總重0.82公克）、甲基安非他命毒品4包（驗前含外包裝袋合計毛重2.34公克，驗餘含袋合計毛重2.32公克），及其所有供施用海洛因所用之削尖吸管1支，與施用甲基安非他命所用之吸食器2組，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告許瑞麟於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱。並有桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物照片10張、桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見毒偵字第1497號偵查卷第67頁）、中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心尿液暨毒品檢驗報告（尿液呈鴉片類及安非他命類陽性反應、送驗白色結晶體4包檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，見同上偵查卷第95、96頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（送驗粉末檢品2包、碎塊狀檢品2包均檢出含海洛因成分，見同上偵查卷第97頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（送驗白色結晶體2包均檢出含甲基安非他命成分，見同上偵查卷第109頁）各1份在卷，及海洛因毒品4包（驗前合計淨重9.04公克，驗餘合計淨重8.99公克）、甲基安非他命毒品6包（驗前含外包裝袋合計毛重30.456公克，驗餘含袋合計毛重
30.3685公克）、吸食器3組、削尖吸管5支、玻璃管2支扣案可佐。事證明確，其施用第一級及第二級毒品之犯行堪予認定。
二、
（一）本件被告施用第一級毒品海洛英、第二級毒品甲基安非他命各1次，已如前述。核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前非法持有毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。至被告為警查獲時所持有第二級毒品甲基安非他命高達純質淨重20公克以上部分，因其所涉轉讓禁藥甲基安非他命部分，已另經檢察官起訴，由原審以101年度矚訴字第16號審理中，該案並將其持有之前揭甲基安非他命2袋列為該案之證物（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6362、8046、8047、11100號起訴書），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故不另論此部分轉讓禁藥及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告上述施用第一級及第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）被告有上揭事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
三、
（一）原審予以論科，固非無見。惟刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，其第一項第一款已修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。...」。原判決未及適用上開修法後之規定，仍就被告施用第一、二級毒品所諭知有期徒刑1年2月、6月，定其執行刑為有期徒刑1年6月，即有未洽。
（二）被告雖以原審量刑過重為由提起上訴，惟量刑之輕重為原審之職權裁量事項，果原審已斟酌刑法第57條各款所列事項，並無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權之情形，由客觀上觀察，亦未違反比例及平等原則，即難指量刑為違法或不當。原判決理由已說明被告前有多次施用毒品紀錄，最近一次於95年間因施用第一、二級毒品，經法院各判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年5月確定，仍無法斷絕惡習，惟施用毒品之特質為戕害自己健康之行為，其僅各施用1次，犯罪後已坦承犯行等其他一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、6月，已詳為斟酌刑法第57條各款之規定，並無故為失入等違法或不當情形，被告上訴難認有理由。惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判，並仍如原審量處如主文第二項所示之刑。
（三）扣案之海洛因4包（驗前合計淨重9.04公克，驗餘合計淨重8.99公克）、甲基安非他命6包（驗前含袋合計毛重30.456公克，驗餘含袋合計毛重30.3685公克），又毒品之外包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘存若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，而一併依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗費失部分，既已滅失，不另諭知沒收銷燬。扣案之削尖吸管5支，係被告所有供其施用海洛因所用之物；吸食器3組及玻璃管2支，則係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理中供承無訛（見原審101年9月11日簡式審判筆錄第4頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告施用第一、二級毒品之項後宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官葉金發中華民國102年2月7日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。