裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1093號判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01093號原告連勝企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○被告參加人法商．奇派設計公司（CHIPIEDESIGN）代表人乙○○○○○○訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）
丁○○複代理人 謝智硯 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年
2月4日經訴字第09406121290號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年9月4日以「高沙犬及圖㈠」商標，指定適用在當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之鞋子、涼鞋、拖鞋等商品，向被告申請第00000000號商標註冊案（下稱系爭商標），經被告審查，核准列為審定第0000000號商標。嗣為利害關係人即被告參加人法商．奇派設計公司於92年11月14日提起異議，經被告於93年8月6日以中台異字第921564號商標異議審定書審定，以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原決定及原處分均撤銷。
⒉第0000000號「高沙犬及圖（一）」商標應予註冊。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，是否適法？㈠原告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致
公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。為修正前商標法第37條第7款所規定。又商標「相同或近似於他人著商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或商譽者」，不得申請註冊。復為商標法第23條第1項第12款所明定。惟其適用必以據以異議之商標係著名為要件。而所謂之「著名者」必以客觀條件因素判斷之，如商標使用之歷史、廣告量、消費者對之認識度等等，合先陳明。
⒉本件原決定駁回原告之訴願理由無非係認定關係人之商標
為「著名」。亦否認訴願人所提之所有理由。惟本件關係人之商標並非吾國商標法中所謂之「著名」商標。
⑴查「狗圖形」，全世界每個地方都有之。並非只有關係
人所在的法國才有。何以台灣的消費者會將原告商標之商品誤為關係人所出品。更何況關係人乃法國商，所主張著名者為英國的蘇格蘭犬。
⑵原告自中華民國77年即使用「狗圖」商標並於82年向被
告機關申請註冊，列為註冊第618407號。故原告使用狗圖商標已有16年歷史。註冊已15年以上。其間從無任何消費者認為會誤認原告產品為係關係人所出品。
⑶關係人之狗商標在台灣係中華民國88年9月始向案外人
安冠實業有限公司移轉取得。而其註冊第00000000號「chipiedoglogo」商標係於89年9月20日始申請註冊。
其在原告之狗圖形商標註冊後7年。又如何會令台灣之消費者認為會誤認原告產品為關係人所出品。原決定及原處分豈非時空錯亂。
⑷依原決定之認定基礎無非以：
①關係人1967年即設計使用於女裝並逐步擴張至童裝等商品。
②在多國註冊。
③在中華民國是76年起由其經銷商註冊，列為332213號。
④自76年起至87年於各百貨公司銷售。
⑤引述台北行政法院91年3903號判決認定為著名商標。
⑥認為原告之係爭商標與原告另一註冊商標618407「高
沙犬及圖TAIWANDOG」商標造型明顯不同。不得引述該商標之信譽作為本件應准註冊之論據。
⑸然查「狗」商標使用於鞋子乃原告首於台灣，自77年迄
今並自82年即註冊迄今。消費者之印象乃是對原告商品並非係關係人的外國狗。固然系爭之第0000000號與最早之618407商標是非相同。然消費者對鞋子商標之狗商標印象皆為原告的商譽非關係人。
⑹至於關係人之商標縱然在所謂之多國有註冊：在中華民
國是76年起由其經銷商註冊，列為332213號以及自76年起至87年於各百貨公司銷售等情。其時間甚短、銷售量甚少，故不能證明其為商標法中所規定之「著名商標」。
⑺另者有關91年3903號判決認定為著名商標乙節。查該案
為一判決非判例，對本案並無拘束力。且該案之案情與本案不同，不應比擬作為本件不得註冊之依據。該案中乃案外人將甚為特殊之外文「KYNOCH」一字註冊（該「KYNOCH為關係人之前手人之公司名稱），明顯係抄襲。
其與本件案情不同。
⒊請求調查事項：
⑴關係人自76年起至87年於各百貨公司之銷售量，是否已達所謂之「著名」。
⑵關係人在外國註冊時間，如何證明為著名。
⒋綜上所述，本件原處分及原決定均有違法，爰予以撤銷，判如主文。
㈡被告主張：
⒈按商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係中華民國92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法，合先敘明。
⒉商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
⒊本件系爭註冊第0000000號「高沙犬及圖（一）」商標圖
樣上之狗圖，與關係人據以異議之註冊第332213號「狗圖
（一）」、707837號「KYNOCHWORLD及圖」、985183號「CHIPIEDOGLOGO」、0000000號「CHIPIEDOG（logo）」、「CHIPIE＆Device」等商標圖樣上之狗圖相較，二者均予人側身繫頸結短腿行走中狗圖之印象，且該等狗圖之外觀輪廓極相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。⒋查「CHIPIEDOGLOGO」、「CHIPIE＆Device」為JEAN-MI
CHELSIGNOLES於西元1967年創用之品牌，係以正統蘇格蘭犬為圖樣設計之主體，首創之時以使用於女裝為主，並在多角化經營下擴展至童裝、背包、鞋類、鐘錶、毛巾、枕巾等全系列產品，而與外文「CHIPIE」搭配之「行走中小狗圖」更是消費者印象深刻之標誌；關係人為宣傳行銷該據以評定商標商品，除於1994年在法國取得多件商標專用權，1995年起獲准國際註冊，權利所及之國家包括德國、比荷盧、西班牙、瑞士、英國、義大利等外，並製作精美之型錄及刊登廣告於世界各地之報章雜誌，其中在台灣部分，除引進全系列商品，配合市場需求設計及銷售外，並於各大百貨公司廣設銷售據點，例如新光三越、遠東、太平洋、SOGO、漢神等。又為配合網路時代的來臨，關係人代理商更以該商標為名，設立「www.chipie.com.tw」網站，作為介紹該據以異議商標及其商品與提供消費者線上購物之途徑，其知名度並經本局中評字第900496、9004
81、910237號商標評定書及台北高等行政法院91年度訴字第3903判決認定在案。凡此有異議人檢送之中評字第9004
96、900481、910237號商標評定書及台北高等行政法院91年度訴字第3903判決等證據資料影本附卷可稽。據此堪認據以異議「CHIPIEDOGLOGO」、「CHIPIE＆Device」商標之信譽於本件系爭註冊第0000000號「高沙犬及圖（一）」商標申請註冊日（91年9月4日）前，已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。
⒌衡諸據以異議之「CHIPIEDOGLOGO」、「CHIPIE＆Devic
e」等商標於衣服等相關商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，系爭商標與之構成近似已如前述。從而原告於其後以極相彷彿之圖樣作為本件系爭註冊第0000000號「高沙犬及圖（一）」商標圖樣之主要部分之一申請註冊，指定使用於鞋子、涼鞋、拖鞋等商品，客觀上自有使相關事業及消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，應有首揭法條規定之適用。
⒍至原告主張其早於民國82年3月20日以「高沙犬及圖TAIWA
NDOG」商標申請註冊於鞋子商品，列為註冊第618407號商標在案，該商標圖樣之圖形為一隻黑色的台灣土狗，本件系爭商標為該商標註冊之延伸。關係人空言主張其商標為著名商標，卻不提證據證明等節，經查系爭註冊第0000000號「高沙犬及圖（一）」商標圖樣上之狗圖形，與商標權人所有另案註冊第618704號「高沙犬及圖TAIWANDOG」商標圖樣商標圖樣上之狗圖有別，且屬另案問題，尚難執為系爭商標應准註冊之論據。又依本局著名商標或標章認定要點十一，「曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求商標或標章所有人提出相同證據證明之」，依前述關係人檢送之本局多件商標評定書所為之認定，據以異議商標已曾具體舉證並經認定為著名商標或標章在案，自得不再提出相同證據證明之。又本件商標既應依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反修正前商標法第36條及第37條第14款及現行商標法第23條第1項第13、14款之規定，自無庸審究，併予敘明。
⒎原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈參加人前以註冊第0000000號「高沙犬及圖㈠」商標有
違修正前商標法第36條、第37條第7、14款及現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，對之提出異議，經被告審查，據修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，為「第0000000號『高沙犬及圖㈠』商標之註冊應予撤銷」之處分，原告不服，提起訴願旋遭駁回，繼而提起行政訴訟，今繫屬鈞院審理在案。
觀原告之起訴理由，係主張狗圖形十分普遍，系爭商標之狗圖可溯自民國82年申請註冊之第618407號商標，而參加人則在88年始受讓取得狗圖形商標，據以異議商標非著名之商標云云，則原告對系爭商標與參加人據以異議商標之構成近似並未有反對之意見，顯係默認二造商標之構成近似，至原告另有之註冊第618407號商標與系爭商標圖樣有別，亦經原告於起訴狀中自承，是註冊第618407號商標之如何，並不得據為系爭商標應准其繼續存在之理由，遑論據以異議商標之知名度已獲肯定在案，則系爭商標之註冊確與商標法之規定有違，被告依法撤銷其註冊，要難謂有何不當之處。
⒉次查系爭註冊第0000000號商標圖樣上狗圖與異議人在中
華民國申請註冊之狗圖，除設色有別外，皆為類似長方形頭部、側身、短腿、短小尾巴上揚且頸部綁有領巾之狗圖，整體構圖意匠極相彷彿，確屬近似，客觀上有使消費者發生混同誤認之可能，且系爭商標指定使用之鞋子等商品，與據以異議申請第00000000號商標所指定商品中之靴鞋商品性質屬同一或類似，則系爭商標之申請與商標法之規定，其誤准之註冊應予撤銷，已十分顯然。
⒊第查參加人除自身於1967年即創用「CHIPIE&DEVICE」
商標於女裝商品，係以正統蘇格蘭犬圖形為商標之主體外，並已在貴國另因受讓或申准註冊而取得多件狗圖商標之商標權，在其他國外亦繼受自1933年即在英國註冊之蘇格蘭犬圖形商標，另更在世界多國獲准商標註冊。長久以來，據以異議商標之商品早已銷售至全世界各地，並在多角化經營下擴展至童裝、鞋、襪、背包、手錶、筆、記事本、眼鏡、眼鏡架、飾品等商品，而參加人亦致力於宣傳不歇，所建立之知名度實毋庸置疑，此有鈞院91年訴字第3903號判決及92年訴字第936號判決理由足供參考，即：「足證參加人（亦本案參加人，下同）為因應市場需求將標示有前揭狗圖之「CHIPIE&Device」商標商品之代理權授與寰儀公司，並由該公司於台灣廣設銷售據點，於新光三越台北南西店、中壢及高雄之太平洋崇光、豐原及屏東之太平洋、台南巧立、高雄漢神及高雄大立伊勢丹等百貨公司設立專櫃，堪認據爭商標所表彰之商品信譽於系爭商標申請註冊日（89年2月23日）前已為國內相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標」。足徵據以異議商標確在系爭商標於91年8月30日申請註冊之前，即具有知名度，而原告以幾近雷同之系爭「高沙犬及圖㈠」商標申請註冊於性質相關之鞋子等商品，難謂無造成消費者混淆誤認之虞，自有違於註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。
⒋再查「狗圖形」固然「全世界每個地方都有之」，然如本
案爭執兩造商標之以同一種類之狗為主題、表現幾近雷同之姿態或角度、施以類似之裝扮、復指定使用於性質相關之商品，實難謂在交易市場上無使人發生混淆誤認之可能。觀本案原告不僅無法舉證另有其他亦以「長方形頭部、側身、短腿、短小尾巴上揚且頸部綁有領巾之狗圖」為主題之他人商標存在，亦未曾就其所自稱「自中華民國77年即使用『狗圖』商標」之陳述佐以任何具體證據，是無從證明系爭商標具有任何「商譽」，亦不足以否定據以異議商標之獨特性及識別性。尤其，「混淆誤認之虞」審查基準已經被告於中華民國93年5月1日公告施行，其中明定判斷二商標間有無混淆誤認之虞應參考之相關因素，而就各該相關因素檢視本案系爭商標，更可確知其確已構成應予撤銷之情事，即：
⑴據以異議商標之狗圖以「長方形頭部、側身、短腿、
短小尾巴上揚且頸部綁有領巾」為造型，其具有強烈之識別性，實毋庸置疑；⑵系爭商標以幾近雷同之狗圖為主要部分，不僅與據以異
議商標構成近似，且近似之程度極高；⑶系爭商標指定使用於鞋子等商品，其與據以異議商標所
申請註冊或實際使用之靴鞋、衣服、襪子等商品，確屬同一或類似；⑷參加人有多角化經營之情形亦已經鈞院肯定在案；⑸原告自始未就其商標使用之情形具體舉證，反觀參加人
早已檢附國內外之宣傳、廣告資料，並經鈞院認定「已為國內相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標」。足徵相關消費者對於本案衝突之二商標，僅熟悉其中據以異議之商標，自「應給予較大之保護」（混淆誤認之虞審查基準5.6.2）無疑。
⒌綜上論陳，系爭註冊第0000000號「高沙犬及圖㈠」商標
之圖形與參加人在英國、法國等多國及在貴國擁有商標權之多件以蘇格蘭犬為主題之商標，均為長方形頭部、側身、短腿、短小尾巴上揚且頸部綁有領巾之狗圖，其構圖幾近或完全相同，而參加人所有之商標早已在貴國及多國申請或註冊在前，並經廣泛使用於襪子、皮件、背包、鞋、鐘錶、文具、家飾品等多種商品，其為消費者所熟悉之程度，業已經鈞院肯定在案，則本案系爭商標竟與參加人所有之著名商標幾近雷同，實不容以巧合偶同推諉，而於交易市場上，消費者亦必以為原告商品係經參加人授權或關係企業所產製，因信賴而發生誤購之情事，即依「混淆誤認之虞」審查基準檢視本案系爭商標，亦可確認其有造成相關消費者發生混淆誤認之可能，乃被告依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，撤銷系爭商標之註冊，殊無違誤，原告之訴自應予駁回。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所明定。而本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條之規定均規定為違法，自有前開商標法第90條之適用，合先敘明。
二、次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第
1項第12款所明定。稱著名商標者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標者而言，亦為商標法施行細則第16條所明定。另所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，則係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。是衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
三、查本件原告於91年9月4日以「高沙犬及圖㈠」商標，指定適用在當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之鞋子、涼鞋、拖鞋等商品，向被告申請第00000000號系爭商標註冊，經被告審查，核准列為審定第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請異議，並檢具註冊第332213號「狗圖㈠」商標及第707837號「KYNOCHWORLD及圖」等件商標為證據。原告則以惟本件參加人之商標並非吾國商標法中所謂之「著名」商標，且「狗圖形」，全世界每個地方都有之，並非只有參加人所在的法國才有，況原告自77年即使用「狗圖」商標，並於82年向被告機關申請註冊，列為註冊第618407號，應無消費者誤認原告產品為參加人所出品，原決定及原處分有時空錯亂情形云云。
四、經查：㈠本件系爭商標註冊第0000000號「高沙犬及圖㈠」商標
圖樣上之狗圖，與參加人據以異議之註冊第332213號「狗圖㈠」、707837號「KYNOCHWORLD及圖」、985183號「CHIPIEDOGLOGO」、0000000號「CHIPIEDOG（logo）」、「CHIPIE＆Device」等商標圖樣上之狗圖相較：①二者均予人側身繫頸結短腿行走中狗圖之印象，②且該等狗圖之外觀輪廓極為相彷，③該等外觀如於異時異地隔離觀察，顯有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，難謂不構成近似之商標。原告主張並無近似產生混同誤認之虞，既與比對查證之事實有背，自屬難以憑採。
㈡次查「CHIPIEDOGLOGO」、「CHIPIE＆Device」為
JEAN－MICHELSIGNOLES於西元1967年創用之品牌，係以正統蘇格蘭犬為圖樣設計之主體，首創之時使用於女裝為主，嗣後擴展至童裝、背包、鞋類、鐘錶、毛巾及枕巾等產品，而與外文「CHIPIE」搭配之「行走中小狗圖」屬一般消費者印象深刻之標誌。而參加人為宣傳行銷該據以評定商標商品，除於1994年在法國取得多件商標專用權，1995年起獲准國際註冊，權利所及之國家包括德國、比荷盧、西班牙、瑞士、英國、義大利等外，並製作精美之型錄及刊登廣告於世界各地之報章雜誌，其中在台灣部分，除引進全系列商品，配合市場需求設計及銷售外，並於各大百貨公司廣設銷售據點，例如新光三越、遠東、太平洋、SOGO、漢神等之事實，亦據本院91年度訴字第3903判決認定明確，有該判決影本在卷足佐。
㈢另參加人代理商更以該商標為名，設立「www.chipie.com
.tw」網站，作為介紹該據以異議商標及其商品與提供消費者線上購物之途徑，其知名度並經被告中評字第900496號、第900481號及第910237號商標評定書認定在案，此有參加人檢送之中評字第900496、900481及910237號商標評定書等資料影本附原處分卷可查。
㈣末查，自參加人申請異議時所檢附之證據資料觀之，其自
56年即設計出據以異議之「CHIPIE&Device」品牌，係以「正統蘇格蘭犬」為圖樣設計之主體，首創之時以使用於女裝為主，並在擴展至童裝、背包、鞋類、鐘錶、毛巾及枕巾等產品，而與外文「CHIPIE」搭配之「行走中小狗」圖，並於世界多國獲准商標註冊；且隨即陸續以該商標圖樣，於我國申請註冊，經核准列為註冊第332213號「狗圖㈠」、第707837號「KYNOCHWORLD及圖」等商標。另再就本院91年度訴字第3903判決認定參加人促銷其商品，陸續於雜誌報章所刊登之廣告或報導等證據資料及參加人在該案檢附之86年11月19日、12月
13日及17日、87年10月23日、11月11日、88年2月27日刊於民生報之相關資料，足證參加人為因應市場需求將標示有前揭狗圖之「CHIPIE&Device」商標商品之代理權授與寰儀公司，並由該公司於台灣廣設銷售據點，於新光三越台北南西店、中壢及高雄之太平洋崇光、豐原及屏東之太平洋、台南巧立、高雄漢神及高雄大立伊勢丹等百貨公司設立專櫃之事實，被告據以認定異議商標所表彰之商品信譽於系爭商標申請註冊日前已為國內相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標，即屬有據。
㈤據上，堪認參加人以據以異議「CHIPIEDOGLOGO」、
「CHIPIE＆Device」之商標，於本件系爭註冊第0000000號「高沙犬及圖㈠」商標申請註冊日（91年9月4日）前，實屬廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。原告主張參加人據以異議之上開商標尚非著名之商標等語，亦非可採。
五、綜上，原告於91年9月4日以「高沙犬及圖㈠」近似異議商標之圖樣申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第
49條所定商品及服務分類表第25類之鞋子、涼鞋、拖鞋等商品，與據以異議之商標使用在鞋類及枕巾等產品，性質上具有關聯性，客觀上自難謂無使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製主體產生混淆誤信之虞，而有首揭法條規定之適用。被告因而於93年8月6日以中台異字第921564號商標異議審定書審定，以系爭商標有違修正前商標法第37條第
7款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法自屬有據。訴願決定予以維持亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。原告訴之聲明第1項既經駁回，則其訴之聲明第2項已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年4月13日
第六庭審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年4月13日
書記官蔡逸萱