裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第100號民事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第100號上訴人乙○○訴訟代理人 詹俊平 律師被上訴人丙○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年4月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第111號）提起上訴，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應將附表所示不動產，由嘉義縣竹崎地政事務所92年嘉竹地字第048510號收件，於92年8月18日完成登記，權利人為上訴人，擔保債權總金額為新台幣柒拾萬元，設定權利範圍為所有權全部，義務人兼債務人為被上訴人之抵押權登記塗銷。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。被上訴人於本院審理程序中，追加請求上訴人將附表所示不動產，由嘉義縣竹崎地政事務所92年嘉竹地字第048510號收件，於民國（下同）92年8月18日完成登記，權利人為上訴人，擔保債權總金額為新台幣（下同）70萬元，設定權利範圍為所有權全部，義務人兼債務人為被上訴人之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）登記塗銷，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上說明，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於92年3月12日拍賣取得如附表所示房屋、土地（下稱系爭房地），並於92年5月8日完成所有權移轉登記，嗣因嘉義縣政府通知伊領取徵收補償金，乃調閱上開土地登記謄本，竟發現系爭房地上有系爭抵押權（被上訴人起訴狀及原判決均誤載為最高限額抵押權）登記，伊與上訴人並無任何借貸關係存在，經伊催告上訴人塗銷系爭抵押權登記，遭上訴人覆函駁斥，爰訴請確認伊與上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，除求為廢棄原判決外，並聲明駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人除求為判決駁回上訴外，並為前述訴之追加）。
三、上訴人則以：被上訴人於設定系爭抵押權之前，曾將系爭房地為訴外人 中國 信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）設定第一順位抵押權登記，嗣後，被上訴人又於92年8月8日親自向嘉義縣水上鄉戶政事務所申請印鑑證明，並委託訴外人 林嘉順 向他人借貸並辦理第二順位抵押登記，林嘉順遂持以向伊借款並辦理系爭抵押權設定，林嘉順係經被上訴人之授權，代理被上訴人向伊借貸70萬元，又縱不足認林嘉順係有權代理，上開事實亦足以構成表見代理，被上訴人仍應負授權之責等語，資為抗辯。
四、下列事實為兩造所不爭，應堪信為真實：
（一）被上訴人係因法院拍賣而取得系爭房地所有權，並於92年5月8日完成所有權移轉登記。
（二）系爭房地係於92年8月18日，經訴外人林嘉順之代理，完成系爭抵押權之設定登記。
（三）林嘉順辦理系爭抵押權設定時所使用之被上訴人印鑑證明，係被上訴人於92年8月8日向嘉義縣水上鄉戶政事務所請領交付。
（四）上訴人已將70萬元交付林嘉順。
五、被上訴人否認與上訴人有借貸關係存在，上訴人既辯稱：被上訴人曾授權林嘉順為代理人向伊借貸70萬元，並辦理系爭抵押權登記以為擔保，且縱不足認林嘉順係有權代理，亦構成表見代理，被上訴人仍應負授權之責等語，則本件自應審究：被上訴人有無授權林嘉順向上訴人辦理系爭抵押借款？倘無授權代理，是否構成表見代理？經查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件被上訴人既否認與上訴人間有系爭抵押借款法律關係存在，依上說明，有關兩造間是否存在系爭抵押借款之債權債務關係，即應由主張該抵押借款債權存在之上訴人，就系爭抵押借款債權存在之事實，負舉證之責。
（二）上訴人 自承渠 係於系爭抵押權設定完成後，將70萬元借款交付與林嘉順，且未曾接觸過被上訴人（見原審卷22頁），此亦為被上訴人所不爭（見原審卷39頁），足見系爭抵押權所擔保之債權70萬元，上訴人並未親自交付被上訴人收受，而係交付林嘉順。經訊問證人丁○○，證稱：「（問：你認識林嘉順？如何認識？）我見過一次面，是在乙○○的家裡」、「（問：是否92年8月19日林嘉順到上訴人乙○○家中拿錢？）是的，當天我去乙○○的家大約中午十一點多，過了不久林嘉順就來，乙○○介紹我和林嘉順認識，他們在談設定的事情，乙○○有交約六萬元給林嘉順，好像是要設定抵押權的事，但詳細情形我不瞭解」、「（問：當天你是否確實看到乙○○有交六萬元給林嘉順？金額是否正確？）他們兩個有交談，我聽乙○○說他交六萬多給林嘉順」、「（問：林嘉順拿的錢，能否確定是什麼錢？）我沒有辦法確定，但當時他們有談到設定抵押權的事，至於抵押的不動產我不清楚」（見本院卷42～43頁）等語，依證人上開證述，並不足以認定上訴人交付給林嘉順之金錢，即是系爭抵押權所擔保之債權。況有關所交付之金錢數額，上訴人之代理人當場表示係證人記錯，應該是交付六十幾萬的金額給林嘉順才對時，證人丁○○竟隨即改口附和稱：「應該是六十幾萬元才對」云云（見本院卷43頁），按依一般常情判斷，倘證人確曾親眼目睹該借款之交付，則就金額究為六萬元？抑或六十幾萬？目測即可判斷得知，乃丁○○竟稱六萬元，差距如此巨大，其證詞是否真實，顯非無疑。又縱可認係丁○○一時口誤，該證人既自陳其無法確定林嘉順所拿的錢，便是系爭抵押權所擔保之借款債權，丁○○上開證詞，自無法證明被上訴人確有授權林嘉順為代理人向上訴人借貸70萬元，並辦理系爭抵押權登記以為擔保等事實。此外，上訴人又始終無法提出授權書或其他證據，以資證明被上訴人確有授權林嘉順之事實，上訴人主張被上訴人曾授權林嘉順向上訴人辦理系爭抵押借款一節，即不可採。
（三）系爭抵押登記申請書內所附被上訴人之身分證影本、被上訴人之印鑑證明、該抵押權設定契約書上被上訴人之印文（見原審卷24～31頁），固屬真正，此為被上訴人所不爭，被上訴人亦不否認係被上訴人親自簽名請領上開印鑑證明交予林嘉順（見本院卷15～16頁）。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決參照）。是自不得僅以林嘉順持有被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證影本乙節，遽爾認定被上訴人對系爭抵押權之設定應負表見代理授權人之責任。此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人曾以自己行為表示授權林嘉順向上訴人抵押借款，或明知林嘉順表示為其代理人而不為反對表示之情事，則其主張本件應構成表見代理，被上訴人仍應負授權之責云云，亦無足採。
（四）另觀系爭抵押登記之內容，係屬一般抵押權之性質，其目的乃在確保債務之清償（即債權之滿足），則在抵押權設定或實行之際，自須有被擔保債權之存在，且依抵押權之從屬性而言，該抵押債權亦須於抵押權設定或實行時，係屬存在始可。又消費借貸為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該契約成立之要件（按修正前民法第475條規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，乃配合第474條之修正而刪除，並非否定消費借貸之要物性）。此所謂交付，係指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力，移轉與借用人而言，換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決參照）。查被上訴人既否認曾經收受上訴人所交付之系爭抵押借款70萬元，上訴人亦自承並未將系爭抵押借款70萬元交付被上訴人，而其所交付款項之林嘉順，既非被上訴人之代理人，亦不能使被上訴人負表見代理人之授權人責任，已如前述，依上說明，自難認兩造間系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，兩造間既無系爭抵押所擔保之債權存在，系爭抵押權亦失所附麗。
六、從而，被上訴人以兩造間就系爭抵押權並無所擔保之借貸關係存在為由，訴請確認與上訴人間就系爭抵押權（原審誤認為最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，洵屬正當，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。被上訴人本於系爭房地所有權之作用，於本院追加請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦屬有理由，應予准許。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月10日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官陳珍如法官王金龍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年11月12日
書記官李梅菊附表：
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│土地部分：│├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬──────────┤│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬──────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼──────────┤│1│嘉義縣│ 竹崎鄉 │五間厝││九三八│建│零│零│貳點玖柒│全部│├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼──────────┤│2│嘉義縣│竹崎鄉│五間厝││九三九│建│零│零│捌伍點伍貳│全部│├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼──────────┤│3│嘉義縣│竹崎鄉│五間厝││九四二│建│零│零│拾捌點陸零│全部│├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴──────────┤│建物部分：│├─┬─┬──────┬────┬────┬─────────────────────┬────────┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物│││編│建│││├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權利││││││主要建築││騎│地│二│││││││合│主要建│面│面│││││建物門牌│基地坐落│││││││││││││││積│││││││材料及│││面│││││││││築材料│││││號│號│││││││││││││││││單│範圍││││││房屋層數││樓│層│層│││││││計│及用途│積│位││├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┤│1│三│嘉義縣竹崎鄉│嘉義縣竹│鋼筋混凝││一│四│五│││││││一│電梯樓梯│六│平│全部│││三│灣橋村埤堂四│崎鄉五間│土加強磚││二│一│四│││││││０│間│．│方││││一│號│厝段九三│造二層樓││．│．│．│││││││八││０│公││││││八、九三│房││六│七│三│││││││．││五│尺││││││九號土地│││０│九│九│││││││七│││││││││││││││││││││八│││││└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┘