裁判字號：臺灣基隆地方法院102年侵訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度侵訴字第11號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告黃○龍選任辯護人陳佑仲律師（法律扶助律師）上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第473號），本院判決如下：
主文黃○龍犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、前案紀錄黃○龍於民國91年間，因連續對未滿14歲之女子猥褻案件，經本院於92年3月13日以91年度訴字第237號判決判處有期徒刑2年確定，於93年5月27日縮短刑期執行完畢（於本案不構成累犯）。
二、本案事實黃○龍與代號0000甲000000女子（起訴書誤繕代號為「0000甲000000」，民國00年0月00日生，姓名年籍詳偵卷「真實姓名代號對照表封套內之「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」，下稱Ａ童）之祖母0000甲000000Ｂ（姓名年籍詳同上之「妨害性自主案證人代號與真實姓名對照表」），為同居男女朋友，自Ａ童就讀國小二年級開始之99年11月間起至101年11月間某日止，與Ａ童之祖母0000甲000000Ｂ、Ａ童之生父0000甲000000Ｃ（姓名年籍詳「妨害性自主案證人代號與真實姓名對照表」）共同居住於0000甲000000Ｃ所承租位於基隆市○○區○○○路○○巷○○弄4樓（詳細地址見卷內對照表）之租屋處，與Ａ童具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎黃○龍明知Ａ童於100年9月至101年6月間，係7歲以上未滿14歲之女子，見Ａ童年幼、對性觀念懵懂，竟利用與Ａ童同居共同生活之機會，分別為下列行為：
㈠於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（Ａ童就讀國小三
年級【約上學期】、年約9歲時），黃○龍在上揭同居之租屋處內，基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，趁0000甲000000Ｂ、0000甲000000Ｃ睡覺之際，先令Ａ童進入廁所（浴室）內，黃○龍隨後跟著進入浴廁間內，脫去自己之長褲及內褲，要求Ａ童以嘴巴含舔其性器，遭Ａ童拒絕後，黃○龍乃要Ａ童脫下褲子，Ａ童未反對而自行脫去褲子後，並坐於浴缸左下角邊緣處，黃○龍乃於不違反Ａ童意願之情形下，以身體站立微蹲之姿勢，而將其陰莖插入Ａ童陰道內一小段，時間持續未久，即再接續以手掀開Ａ童上衣，撫摸Ａ童胸部，而與Ａ童性交1次得逞（附表編號一）。
㈡於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（約上開㈠行為後
之2至3天內某日，仍為Ａ童就讀國小三年級、年約9歲時），基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，同樣趁0000甲000000Ｂ、0000甲000000Ｃ在房間內睡覺之際，令Ａ童進入浴廁內，並由Ａ童自行脫去褲子，黃○龍則亦脫去自己褲子後，由Ａ童以同上方式，坐於浴缸左下角邊緣處，黃○龍則同以立姿微蹲之方式，於不違反Ａ童意願之情形下，以其陰莖在Ａ童性器外磨蹭（未進入），以此方式對Ａ童為猥褻行為得逞（附表編號二）。
㈢於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（約上開㈡行為後
之2至3天內某日），另又基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，利用同上機會，在前址浴廁內，於不違反Ａ童意願之情形，以同上姿勢、方式，將其陰莖在Ａ童性器外磨蹭（未進入），嗣再接續以手掀開Ａ童上衣，撫摸Ａ童胸部約10數秒，而對Ａ童為猥褻行為得逞（附表編號三）。
㈣於100年9月間起至101年6月間之某日夜間（約上開㈢行為後
之2至3天內某日），復基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，在同前浴廁內，以同前方式，同於不違反Ａ童意願之情形下，以其陰莖在Ａ童性器外磨蹭（未進入），以此方式，對Ａ童為猥褻行為得逞（附表編號四）。
三、查獲經過黃○龍於101年11月間，因與前開租屋處樓上之5樓住戶相處不睦，又因0000甲000000Ｂ精神不穩之情狀愈趨嚴重，黃○龍乃離開前述成功一路處所，惟黃○龍仍與Ａ童互通電話保持密切聯繫；嗣至102年1月初，因0000甲000000Ｂ欲搬離上址租屋處，而於102年1月8日，Ａ童與其姑姑0000甲000000Ａ（姓名年籍詳偵卷內「妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表」）聊天時，再度提及與黃○龍同住前開租屋處時，黃○龍會提供金錢要求進行性交行為一情，經0000甲000000Ａ進一步追問，Ａ童乃透露黃○龍部分所為，0000甲000000Ａ乃轉知社工並陪同向基隆市警察局婦幼警察隊報案，經Ａ童電話聯絡約出黃○龍後，方為警循線查悉上情。
四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本案判決書關於被害人Ａ童及Ａ童姑姑0000甲000000Ａ、Ａ童祖母0000甲000000Ｂ、Ａ童生父0000甲000000
Ｃ、Ａ童表姊0000甲000000Ｅ（姓名年籍詳102年度他字第82號他字卷內真實姓名代號對照表封套內之「陪同人代號與真實姓名對照表」）等人之姓名年籍，如揭露則有足以識別Ａ童身分資訊之虞，是依上開規定，爰不記載被害人、證人之真實姓名，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠供述證據１按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；惟倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照）。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第186條規定：「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。經查：本件證人Ａ童及0000甲000000Ｅ於偵查中檢察官訊問時，因均未滿16歲（二人迄至本院審理時猶未滿16歲），依前揭規定，自毋庸具結，而其證言未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，況證人Ａ童、0000甲000000Ｅ於本院審理時，均已到庭接受被告及辯護人之對質詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認證人Ａ童、0000甲000000Ｅ於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
２按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽
聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第1643號判決意旨參照）；蓋證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述固屬傳聞證據，原則上無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之後，該原始陳述人於陳述案發經過當時之衣著、外貌、神態、情緒反應等狀況一併證述，則就證人所親自目睹見聞原始陳述人當時外貌神態、舉止反應及精神狀況部分，既係本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，應非傳聞證據（最高法院96年度台上字第2277號判決意旨參照）。是證人0000甲000000Ａ於偵查中證述其所親自見聞被告與Ａ童平日親暱相處之情況，以及被告供應Ａ童生活所需、不時購禮贈與Ａ童等生活情形，及關於其與Ａ童相處，及就與Ａ童接觸而由其觀察Ａ童陳述性侵害事件或情況發生之前後有關之反應及事件經過，係其親聞親見，揆諸上開說明，0000甲000000Ａ此部分之證詞應非傳聞證據，而認亦具證據能力。
３按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定「醫院、診所對於被
害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」；同條第3項規定「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。經查，偵查卷內「真實姓名代號對照表封套」編號26甲9之行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（起訴書證據清單編號5），為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。且該文書經本院於準備及審理程序提示予被告及其選任辯護人、檢察官，均表示無意見而同意作為證據，是該文書業經合法調查，自具有證據能力。
㈡非供述證據
非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照）；本件現場照片（起訴書證據清單編號6、本院卷）、證人Ａ童持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於102年1月間（102年1月10日起至同年月21日止）之通聯紀錄，被告及其選任辯護人、檢察官於本院審判程序均表示無意見而同意作為證據，本院審酌該等照片係承辦警員根據現場實況所製作拍攝，通聯紀錄係科技電磁紀錄，並無偽、變造或剪接等情形，上開證據均查無不可信之情況，與本案犯罪事實復具有關聯性，復經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告黃○龍固坦承與Ａ童祖母即0000甲000000Ｂ為男女朋友關係，並因此於99年底至101年11月間，與Ａ童、Ａ童祖母、Ａ童生父即0000甲000000Ｃ同居於基隆市○○○路○○巷○○弄4樓（地址詳卷），由Ａ童生父0000甲000000Ｃ承租之處所內，且知悉Ａ童於前開共同居住期間內，僅為國小二、三年級學童，而為未滿14歲之女子，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子性交、猥褻之犯行，辯稱：Ａ童是伊同居人之孫女，Ａ童與伊也是祖孫相稱，Ａ童一家人生活所需，大多由伊資助供應，Ａ童很喜歡跟伊相處，伊與Ａ童一家同住期間，時常提供零用錢給Ａ童花用或買早餐，也會購買布鞋、雨衣、水壺等物品給Ａ童，伊跟Ａ童相處融洽，感情很好，故伊不可能會對Ａ童做性交、猥褻之行為，而且伊性功能有障礙，陰莖比較短、會軟、不能勃起，這個問題Ａ童祖母0000甲000000Ｂ也知悉，所以伊無法為性行為，也無法磨蹭性器官，伊也不可能撫摸被害人Ａ童胸部；伊雖然常與Ａ童通電話，但從未問過Ａ童「胸部有沒有長大」、「下面的毛有沒有長出來」、「毛毛有沒有長多」之類的話；且伊與Ａ童一家人同住期間，曾自Ａ童家人口中聽聞Ａ童亦曾指控遭表哥性侵害一事，所以Ａ童曾上過法院，也看過男性性器官，而Ａ童很會說謊、偷東西，本件Ａ童指稱遭伊性侵害一節，據伊猜測可能是Ａ童生父0000甲000000Ｃ教Ａ童講的，因為Ａ童也跟伊說過，曾遭生父性侵，Ａ童祖母也告訴過伊，0000甲000000Ｃ有要Ａ童幫其「打手槍」，伊還警告過Ａ童生父，所以應該是Ａ童生父要負責。而且雖然伊於90、91年間，有連續對未滿14歲之女子猥褻之前科，但伊並沒有對小女孩有特殊癖好或興趣，本件Ａ童指述情節，均非事實，Ａ童應是不想跟生父0000甲000000Ｃ同住，想跟她姑姑0000甲000000Ａ住，所以才指控伊性侵害云云（見被告102年1月21日警詢調查筆錄及偵訊筆錄—偵字第473號卷第5甲8頁、第26甲27頁、102年1月21日羈押訊問筆錄—本院102年度聲羈字第10號案卷、102年3月18日訊問筆錄—本案卷第12甲14頁、102年4月19日準備程序筆錄—本案卷第52頁、102年5月22日審理筆錄—本案卷第104頁、第106頁）；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：據被告自稱被害人很喜歡被告，而被害人一家均倚賴被告資助，此亦經被害人姑姑0000甲000000Ａ證實；而被告表示其性功能有障礙，陰莖長度只有5、6公分，無法勃起，所以不可能對被害人性侵，雖然被告並未就醫，無法提出醫院證明，但被告性功能有障礙之事，亦經0000甲000000Ａ從0000甲000000Ｂ處聽聞而得以證實；又被害人Ａ童似乎沒有看過男性性器官或沒有性經驗，所以無法區法男性性器官是軟或硬，且本件被害人年紀甚輕，如果有遭性器侵入，應該會有撕裂傷或外傷，而被害人驗傷結果，處女膜並無外傷，所以本案被告應無性交插入行為；又被害人前後指述不一，且與證人即被害人姑姑0000甲000000Ａ之證詞有互為矛盾之處，是被害人證詞之可信度有令人質疑之處，本件被告應無被害人所指之犯行等語。經查：
㈠被告與被害人Ａ童之祖母0000甲000000Ｂ為男女朋友關係，
自99年11月間起至101年11月間止，與被害人Ａ童、被害人祖母0000甲000000Ｂ、被害人生父（被害人於法律上未登記為生父所出，故被害人生父於法律上成為被害人之舅舅）0000甲000000Ｃ一家人，共同同居生活於0000甲000000Ｃ所承租之基隆市○○○路○○巷○○弄4樓租屋處，且被害人與被告同居期間，為年僅9、10歲之國小二、三年級之學童，被告知悉被害人為未滿14歲之人，除業據被告自承外，並據證人即被害人Ａ童、證人0000甲000000Ａ、0000甲000000Ｅ證述在卷，且有卷附「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」可憑。是被告於前開案發時間，與被害人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之同居之家庭成員關係，且明知被害人為7歲以上未滿14歲之女子，首堪確認。
㈡證人即被害人Ａ童於偵訊時證稱：「阿公」在伊小學三年級
時，總共有4次對伊作「奇怪」的事情，確切時間記不得，只記得是小學三年級時，這4次「阿公」都沒有喝酒，都是晚上伊在看電視時，當時伊爸爸及阿嬤都在睡覺，地點都是廁所內；第一次「阿公」叫伊用嘴巴舔「阿公」下面「那個」，伊有照「阿公」說的做，伊坐在浴缸，「阿公」叫伊把「下面」的東西含在嘴裡，後來「阿公」叫伊把嘴放開，舔完後，「阿公」將他尿尿的地方碰伊尿尿的地方1次，只有一下子，伊尿尿的地方沒有流血，但「阿公」碰伊尿尿的地方時，伊尿尿的地方會痛，後來「阿公」要用手碰伊尿的地方，伊不讓他碰，「阿公」就將伊上衣掀起來摸胸，然後「阿公」離開廁所，伊就自己穿上褲子離開廁所；第二次也是「阿公」叫伊進去廁所後，「阿公」脫自己的褲子，要伊一起脫褲子，這次也是伊坐在浴缸邊，「阿公」是用他尿尿的地方在伊尿尿的地方外面磨，沒有插進去；第三次也是一樣情形，「阿公」也是用他尿尿的地方在伊尿尿的地方外面磨，也是沒有插進去，但這次磨完後，有把伊上衣掀起來摸胸約10秒鐘，然後要伊穿上衣服；第四次也是同樣要伊進去廁所坐在浴缸邊，一樣由「阿公」用他尿尿的地方在伊尿尿的地方外面磨來磨去，沒有很久，後來就要伊穿上褲子離開廁所，沒有再摸其他地方；「阿公」尿尿的地方有時軟有時硬，這4次大約都相隔2、3天發生1次，後來就沒有了。「阿公」對伊做這些事時，都沒有強迫伊，只有第一次做完後，「阿公」有叫伊不要跟別人講，其他3次都沒有說等語（詳見證人Ａ童102年1月8日偵訊筆錄—偵卷第9甲11頁）；於本院審理時證稱：第一次「阿公」尿尿的地方有插進去伊尿尿的地方一點點（經檢察官請證人當庭形容比劃，證人以食指及拇指比劃大約之感覺長度，當庭測量證人比劃之食指與拇指間距長度，約為1.5公分），但伊沒有舔「阿公」尿尿的地方，「阿公」有叫伊用嘴巴舔伊尿尿的地方，但伊有說不要，就沒有舔了；「阿公」用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方只有一次，但忘記摸胸部幾次了，第一次「阿公」尿尿的地方插進去1.5公分，第二次以後，只是在外面磨，沒有進去（尿尿的地方），當時「阿公」是站著，伊是坐在浴缸邊，「阿公」叫伊把腿打開，用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方，但沒有很久，「阿公」尿尿的地方，有時候軟有時候硬，「阿公」用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方時，伊感覺會痛，「阿公」沒有每一次都摸伊胸部；「阿公」用他尿尿的地方在伊尿尿的地方外面磨時，伊都是坐在廁所內浴缸左下角邊緣處，伊腳有踩著地面，「阿公」是站在伊面前，但有一點半蹲（詳見證人Ａ童102年5月22日審理筆錄—本院卷第79頁、第83甲87頁、第91甲92頁；102年6月26日審理筆錄—本院卷第160甲161頁）；是證人除就第一次被告有無令其含舔被告性器一情，於偵查及審理時所述不同外，其餘過程前後所述大致相同，且能清楚證述發生地點（浴廁）、位置（廁所內浴缸左下角邊）、姿勢與方式（磨蹭或進入一點點、證人4次均坐於浴缸邊、被告則站立微微半蹲）、被告均未以強迫方式行之、被告性器官外徵、感覺（有時軟、有時硬、有插入時僅插入一點點、持續不久）等等情狀，以被害人與被告為性交及猥褻行為時，為年僅9歲多之國小三年級學童，除年紀尚輕外，對性觀念及性知識亦僅屬懵懂階段，縱因被害人即證人Ａ童之家庭及成長環境（曾遭表哥性侵、生父時常飲酒、Ａ童在家中看過生父觀看Ａ片等），而對「性」方面非全然無知，然觀證人所述之主要情節，前後一貫且過程大致相同，並無不合常理或甚為歧異之明顯瑕疵存在，本件若非其自己親身經歷之事，自無可能一再清楚描述當時案發經過之主要輪廓。是證人Ａ童所述，尚無矛盾、不合情理之處。㈢另衡之被告所供述其陰莖短小，長度僅有5、6公分（詳參被
告102年4月19日準備程序所提刑事辯護狀—本院卷第57頁），及被告自承因其性功能有障礙，與被害人祖母0000甲000000Ｂ同居之2年期間，亦僅發生過2次性行為而已等情，與證人Ａ童所述之情比對，Ａ童證稱除第一次被告陰莖有插入外，其餘3次，被告性器均僅在伊性器外磨蹭，沒有進入，而有進入被害人性器之該次，依被害人形容描述，亦僅插入約
1.5公分，且被害人形容被告性器有時軟、有時硬等情狀，均與被告所自承其陰莖有5、6公分長度之情，並無相悖之處。另證人即被害人姑姑0000甲000000Ａ證稱0000甲000000Ｂ曾提及其與被告在一起的二、三年期間內，僅與被告發生過2次性行為，因為被告煙抽很大，因而「不舉」（見證人0000甲000000Ａ於102年3月4日偵訊筆錄—偵卷第46頁反面），此點亦為被告所不否認，且為被告一再用以作為因其無法勃起，因而不可能犯本件之以陰莖插入性交及磨蹭或撫摸胸部等性交、猥褻行為之理由；惟反面言之，被告仍曾與被害人祖母發生「2次」性行為，是證明被告仍有性需求與性行為之能力，此亦為被告所不否認（見被告於本院102年5月22日審理筆錄—本院卷第103頁）；是被告既仍有性行為之需求與能力，且兼衡證人Ａ童所述，被告性器「有時軟」「有時硬」等情，堪認證人Ａ童所述並無矛盾或不合理之處。又依被告於90、91年間所犯之前案情節，被告亦有以其性器摩擦該案被害人性器官之行為（本院91年度訴字第237號判決參照—偵卷第36頁正面、37頁反面），是無論被告性器官勃起功能究為如何，其辯稱其無法勃起，故不可能以性器插入、磨蹭或撫摸被害人胸部等詞，並無關連，無從採為被告有力之證明。
㈣又被害人Ａ童曾將被告要求伊「口交」，及被告對伊為性行
為等情，多次告知 伊姑姑 0000甲000000Ａ及表姊0000甲000000Ｅ，業據證人0000甲000000Ａ及0000甲000000Ｅ於偵訊及本院審理時，證述確認在卷（詳見證人0000甲000000Ａ於102年1月8日、3月4日、3月13日偵訊筆錄—偵卷第11頁、第46頁反面、第54頁反面；本院102年5月22日審理筆錄—本院卷第98頁；證人0000甲000000Ｅ於102年3月13日偵訊筆錄—偵卷第54頁反面；本院102年5月22日審理筆錄—本院卷第95甲96頁）；經核證人0000甲000000Ａ與0000甲000000Ｅ所述經過，與被害人Ａ童所述亦大致相符。是如本件被害人Ａ童果非親身經歷，應無多次且詳盡對親戚提及之理。
㈤又證人Ａ童證稱被告從離開成功一路租屋處後，仍時常打電
話給伊，於電話中會提及要跟伊玩有關「胸部」及「下體」等「變態」的事情，且被告曾於電話中詢問伊「下面的毛長出來沒有」、「胸部長大了沒」（見Ａ童於102年3月13日偵訊筆錄—偵卷第51頁反面、第52頁）；核與證人0000甲00000
0Ｅ證稱：其曾好幾次親自聽見「阿公」與被害人之電話（擴音）對話，「阿公」電話中會問被害人禮拜一至禮拜三何時有空可以出去玩、被害人的「胸部有沒有長大」，「毛毛有沒有長多」等話，且其知道「阿公」所說的「毛毛」就是指「陰毛」的意思等情相吻合（詳見證人0000甲000000Ｅ於102年3月13日偵訊筆錄—偵卷第54頁正、反面；本院102年5月22日審理筆錄—本院卷第96甲97頁），堪認被害人所述情節可信。依本件被告與被害人雙方之年紀及關係，雖等同「祖孫」，然究非具有親生之血緣關係；被告如未親見或對被害人為被害人指述之性交及猥褻行為，則何以會有此極為狎暱隱私之對話？或何從知悉被害人胸部及陰毛等性徵器官之成長情形？足證本件被害人指述並非虛偽，再堪認定。
㈥本件證人0000甲000000Ａ證稱：被害人曾多次告訴伊，被告
在被害人爸爸及阿嬤睡覺時，會叫被害人進去廁所內，要被害人幫被告「吹」，被告也會去學校找被害人，也會打電話給被害人；伊曾將此事轉告伊媽媽（即被害人祖母）0000甲000000Ｂ，但0000甲000000Ｂ認為是小孩子亂說話，且因為被告會賺錢給伊母親（被害人阿嬤0000甲000000Ｂ）及弟弟（被害人生父0000甲000000Ｃ）花用，所以他們二人將被告隱藏得很好；伊之前有聽被害人租屋處樓上住戶說過被告是「戀童癖」，所以有詢問過被害人（參證人0000甲000000Ａ於102年1月8日、3月4日偵訊筆錄—偵卷第11頁、第46頁反面）；亦即因此，證人亦有特別注意被害人與被告二人相處之情形，證稱：被告會與被害人玩在一起，二人在家裡會玩笑似地打來打去，有身體觸碰，被告會給被害人金錢，帶被害人去山上、海邊或公園玩，感覺被告很願意為被害人付出一切，什麼錢都願意花在被害人身上，如鞋子、水壺之類（參同前3月4日偵訊筆錄—偵卷第46頁反面；本院102年5月22日審理筆錄—本院卷第99甲101頁）；證人0000甲000000Ａ一再確認證人Ａ童所告知之情，就有關被告與被害人二人相處非常融洽，感情甚為親密一情，亦據被告所不否認。而被告會提供金錢給被害人花用及吃早餐，且被告亦曾購買水壺、鞋子、衣服等物贈送給被害人，及被告待被害人很好，被害人稱呼被告為「阿公」等情，亦據被害人證述甚明（參見被害人於102年6月26日審理筆錄—本院卷164甲165頁）。是被告與被害人平日相處融洽，並無嫌怨，被告又供給被害人生活所需及其他花用，更可證被害人並無編織不實情節以誣攀構陷被告之必要。且被害人於本院訊問時，亦證稱其不會陷害被告，故意誣指被告莫須有之罪行等語（見被害人102年5月22日審理筆錄—本院卷第93頁），足認被害人證述之情，並非虛偽不實。
㈦本件另依本案案發後，被告與被害人雙方之通聯紀錄觀之，
二人聯絡非常密集、頻繁，且通話時間多次長達數百秒（有一百多秒、三百多秒、五百多秒等多通通話紀錄），此亦有偵卷密封套內之電話通聯紀錄查詢資料附卷可稽，更足證被告與被害人情誼親密，被害人斷無誣陷被告之理。而本件是被告離開與被害人同住之成功一路租屋處後1個多月，始由被害人向其姑姑提及，而由被害人姑姑0000甲000000Ａ帶同被害人報警，被害人及其生父、祖母、姑姑等均無人向被告索取金錢賠償，更證被害人無誣陷被告之動機。而被告辯稱本件可能是因被害人不想與生父0000甲000000Ｃ同住，想與姑姑0000甲000000Ａ住，所以才虛構誣陷一情，惟本件被害人生父從未出面指控被告犯行或索賠，業如前述；另如被害人不想與生父同住，應係指訴生父始能達到隔離目的，無需指述早已離開被害人住處而未與被害人家人同住之被告。是被告所辯，不足為採。
㈧至辯護人指稱被害人處女膜驗傷結果，並無撕裂傷或外傷等
，足認被害人所述被告有以性器插入為性交行為之詞，應屬不實；惟本件被害人雖證稱被告第一次有以性器插入方式為性交，然亦證稱被告並未以強迫或施以任何暴力行為方式為之，且被告該次性器僅插入被害人性器官「一點點」，依被害人形容感覺約僅進入「1.5公分」（詳被害人偵訊及本院審理時所述）；是依證人所述經過，被告性器插入所造成之影響，本即輕微；況如以性器或手指等類此之物插入陰道，並不一定會造成處女膜外觀受損，蓋被害人陰道遭插入之深淺度、插入之力道（行為人施力之輕重）、被害人體質、外物之硬度等等，均有影響，又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問；另兼以比對本件被害人指述時間及證人0000甲000000Ｅ所述聽聞被害人轉述遭被告性侵之時間，約在「聖誕節」之後幾天之種種情形（詳參證人0000甲000000Ｅ於102年5月22日審理筆錄—本院卷第96頁），堪以推定被告第一次對被害人為性交行為之時間，約為被害人就讀國小三年級上學期時，即100年9月起至同年12月間，而被害人係於102年1月8日始至行政院衛生署基隆醫院驗傷，時間相隔已近1年，又以被害人年紀甚輕，其身體健康、體質、癒合情況本即較佳等情，自無法以被害人於1年後處女膜驗傷結果，並無外傷或撕裂傷等傷痕，資為被告有利之認定。而被害人多次明確指證第一次被告之性器有插入，其後三次只有在外圍磨蹭，被害人能夠甚為明確地分辨「插入」與否或僅為在外「磨蹭」，且明確證稱第一次被告為性交插入行為時，伊「尿尿的地方」會感覺疼痛等語（詳證人102年1月8日偵訊筆錄—偵卷第10頁；102年5月22日審理筆錄—本院卷第91頁），是堪認被害人所述為真，被告確有與被害人為1次性交與3次猥褻之犯行無疑。
㈨又辯護人為被告辯稱，證人0000甲000000Ａ證稱被害人曾告
訴證人0000甲000000Ａ有關被告會給予被害人金錢，要求被害人配合為性交、猥褻行為一事，及被告曾對被害人指稱被害人之姑姑為「壞人」、「三八」等情，均遭被害人否認；又被害人於偵訊時證稱第一次被告有要求「口交」，惟於審理時復遭被害人自己否認，是稱證人0000甲000000Ａ所述與被害人所述不符，被害人所述又前後不一，而認證人Ａ童與0000甲000000Ａ所證述之情均無可採一情；惟按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨；尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，是關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久，或證人所受情境、壓力而有錯誤或前後不同，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。且其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。查被害人除前開被告有無要求為含舔及吸、吹被告性器之「口交」一節，於偵查及審理時所述不同外，其餘情節並無歧異；而被害人雖否認有對姑姑即證人0000甲000000Ａ說過被告指摘0000甲000000Ａ之詞，及否認被告對伊所為之性交及猥褻行為，是以金錢為誘一情，然此或為被害人恐受長輩責難、或被害人將被告平日提供生活及早餐費用混為一談所致，因而改口之詞，惟此並無礙於證人0000甲000000Ａ所證述親自聽聞自被害人陳述之經過，遑論被害人於本院102年6月26日審理時，復證稱有向姑姑即證人0000甲000000Ａ提過被告給予金錢要求為性行為一事（參本院102年6月26日審理筆錄—本院卷第163頁）。
且本件無論係被害人、或被害人生父、祖母、姑姑、表姊，均無虛構事實誣陷被告之動機與必要，業如前述。又被害人證述情形，除口交一情外，其餘均無明顯歧異或有何瑕疵之處，況被害人尚未成年，其陳述能力本不及一般成年人，實難以就細節之陳述略有不符，或被告有無在被害人面前指摘其姑姑是非之與性侵害犯行核心無關之枝節，即認其指述全然無可採信之處。是辯護人就枝節陳述不符，遽指證人之證言均屬不實，要無可採。
㈩被告對被害人為上開4次犯罪事實欄所述之性交、猥褻行為，並未以強暴等方法或違反被害人之意願為之：
１按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須
行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第
227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。…綜上，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議決議、99年度台上字第7290號判決意旨參照）。
２再按刑法第221條、第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅
迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交、猥褻之行為者，為構成要件（同法第222條、第224條之1之加重規定，亦同）。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符。若僅利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交、猥褻，實際上並未實行強暴、脅迫等行為或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡分別成立同法第227條第1、2項或第3、4項之罪，尚難論以該罪（最高法院99年度台上字第2490號、97年度台上字第4705號判決意旨參照）。至是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589號判決參照）。
３本院認定被告有對被害人為上述犯罪事實欄（附表）之4次
犯行，業詳前述。而該4次犯行，被害人Ａ童於偵查及本院審理時，自始至終均未陳述被告有施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或任何達於妨害其意思自由之手法，Ａ童於偵訊時證稱4次都是伊父親及祖母睡覺、伊在看電視時，被告要伊到廁所裡面，伊自己進去後，被告要伊脫下自己之褲子，被害人就自己脫去衣物，而被告要以性器插入及磨蹭被害人下體之性器官時，被害人也應被告要求把腿打開，被告對被害人為上開犯罪事實所指之行為時，被害人並未出言制止，被告也未強迫被害人，被告作完後離開廁所，被害人也自己穿上褲子離開廁所（詳見被害人於102年1月8日偵訊筆錄第9頁反面至第10頁、第10頁第8行、第20甲22行、第11頁第23甲24行）；於本院審理時，復證稱伊並未遭被告強迫為性行為，伊於被告對伊作性交（除「口交」犯行為外）、猥褻之行為時，並未表示「不要」的意思；伊如果對被告表示不要，被告也不會強迫或恐嚇伊（問：「....妳說..阿公要用手碰妳尿尿的地方，妳不讓他碰，阿公有無強迫妳或是恐嚇妳說不讓他碰會怎麼樣？」答：「沒有」；問：「妳說不讓他碰，阿公就沒有碰了嗎？」答：「對」；問：「....阿公碰你尿尿的地方時，..阿公叫妳把尿尿的地方打開，妳有打開，..妳有無跟阿公說不要？」答：「沒有」；問：「..阿公叫妳打開，妳就打開？阿公也是一樣沒有強迫妳嗎？」答：「沒有」—本院卷第162頁）；是依被害人前後所證述之情，無論本件被告有無曾以金錢為誘引，使被害人應允為性行為，然被告對被害人所為本件犯罪事實欄所指性侵行為，被告從未施以強暴、脅迫、恐嚇或其他足以壓抑被害人意志自由之違反被害人意願之行為，堪可確認。
４又被害人於被告對伊為本件4次性侵犯行時，雖僅為9歲之國
小三年級學童，然已滿7歲以上，參諸被害人證述被告犯行過程，被害人於偵訊時證稱：「阿公」用他尿尿的地方碰伊尿尿的地方一下子後，「阿公」又要用手去碰伊尿尿的地方，伊不讓「阿公」碰，後來「阿公」就將伊上衣掀起來摸伊胸部（見被害人102年1月8日偵訊筆錄—偵卷第10頁第2甲6行）；於本院審理時復證稱：「阿公」有要伊舔他尿尿的地方，但伊說不要，沒有答應，所以就沒有舔了（詳見被害人於102年5月22日審理筆錄—本院卷第83頁、第90頁、第92頁；102年6月26日審理筆錄—本院卷第161甲162頁）等情，及被害人一再否認被告以金錢為誘引伊同意進行性行為之情形，可知被害人於不願被告進行之行為時（如以手碰被害人下體、含舔性器等），會表示「不要」而明示拒絕，如被害人表示不願意，被告並不會以強暴等強迫手段更進一步違反被害人意願強硬為之，是證被害人雖尚年幼，然就本件個案審查，被害人仍有意思自主之空間，且可證被告並未以違反被害人意願之方式為本件行為。另外，經核之偵卷密封套內所附被害人使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號電話於案發後之通話次數與秒數等通聯紀錄（部分通聯紀錄影本附於偵卷第59甲60頁，完整紀錄附於封套內），被害人於被告離開二人原同住處後，仍密集聯繫，且大多是被害人撥打電話予被告數秒後（2、3秒至8、9秒不等），被告即刻回撥予被害人，接著雙方通話有數十秒至一、二百秒，甚至長達五百多秒之聯絡紀錄（詳參卷附封套內「遠傳資料查詢」通聯紀錄），足資證明被害人與被告平日相處和睦，縱使未同住仍維持情誼，因此本院認被告所為4次犯行，應係利用Ａ童年幼懵懂，且二人感情親暱，Ａ童願意親近被告之機會而於Ａ童未反對情形下予以性交或猥褻，實際上並未實行強暴、脅迫等行為或以其他違反Ａ童意願之方法為之，參酌上開最高法院決議及判決要旨，自僅應成立刑法第227條第1項或第2項之罪。
至被告於準備程序時原聲請傳喚證人0000甲000000Ｂ即其原
同居人到庭證明其性功能，嗣於審理時已捨棄傳喚（見被告102年5月22日審理筆錄—本院卷第78頁）；且本院依上開事證已足資認定被告犯行，是被告性功能如何，並無足採為被告未為本件犯行之有力證明。綜上事證，本院認被告有於不違反被害人意願之情形下，與被害人為上開4次犯行，已堪確認。本件被告犯行事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。依該條文於94年2月2日修正（95年7月1日施行）之立法理由說明：為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂。否則，雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。而女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側等；是刑法上性交既、未遂之區分，係採接合說，祇需陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，且女方之處女膜有無因此破裂，亦非所問（最高法院58年度台上字第51號、62年度台上字第2090號判例、
101年度台上字第3045號判決意旨參照）。另所謂「猥褻」，係指性交以外有關風化之一切色慾行為，且在客觀上足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院71年度台上字第3851號判決意旨參照）。本件依被害人Ａ童所述，被告對Ａ童為4次妨害性自主之犯行，其行為態樣分別如上開犯罪事實欄二、本案事實㈠至㈣（附表編號一至四）所述，逵諸上開說明，其中犯罪事實㈠（附表編號一）部分，已達「性交」之程度，且被告陰莖已插入被害人陰道內一小段，致令被害人感到疼痛（詳前述），依前揭實務對「性交」既、未遂之見解，本件被告所為犯罪事實㈠部分犯行，自已達性交既遂程度；至其餘犯罪事實㈡、㈢、㈣（附表編號二、三、四之撫摸胸部、在陰道外磨蹭【未進入】），依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為，客觀上已足以誘起他人之性慾，主觀上亦足供滿足自己之性慾，已達猥褻之程度無疑，且此三部分犯行，並無證據足認被告自始均係出於性交之犯意，故此部分應從有利於被告之認定，而認均僅應構成猥褻行為。
㈡又猥褻與性交，係不同之行為，被告若以性交之犯意，對甲
女先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院94年度臺上字第1979號判決意旨參照）。本件被告所為犯罪事實㈠之犯行，兼有以性器插入被害人陰道之性交及以手撫胸之猥褻行為，本院認被告就犯罪事實㈠之犯行，係出於性交之犯意，且已達一部接合之既遂程度，已如上述；是此部分被告雖兼有性交及猥褻行為，然被告係基於單一之性交犯意，是同次撫摸被害人胸部之猥褻行為，僅為涵蓋於性交犯意內之低度行為，應為該次性交行為所吸收，而不另成立對未滿14歲女子猥褻罪。
㈢按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為，而所謂「家庭暴力罪」，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查本件被告因與Ａ童之祖母為男女朋友，而自99年11月間起至101年11月底止，與Ａ童、Ａ童之祖母、Ａ童生父同居在基隆市○○○路租屋處，此據被告供明在卷，被告與Ａ童於前開期間曾同居一處，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。是被告於同居期間，對Ａ童為本件性侵害行為，已該當於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定予以論罪科刑，先予敘明。
㈣被害人Ａ童係00年0月生，為未滿14歲之女子，又本件被告
所為4次犯行，本院綜合前述事證，認均係於不違反被害人意願之情形下所為（詳見前述「理由」欄貳一、㈩）。是核被告黃○龍所為，就犯罪事實㈠（附表編號一）部分，係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪；就犯罪事實
㈡、㈢、㈣所為，均係犯同條第2項之對未滿14歲女子為猥褻行為罪。起訴書就被告所為犯罪事實㈠部分，認係成立刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，認被告所犯犯罪事實㈡、㈢、㈣部分，均係犯同法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪，均有未當，惟因二者基本社會事實相同，且本院於審理中已諭知刑法第227條第1項、第2項之規定（參本院102年6月26日審理筆錄—本院卷158頁），無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法逕變更起訴法條。
㈤被告就犯罪事實㈠部分，意在對Ａ童為性交行為，是被告對
Ａ童性交後，復撫摸Ａ童胸部而為猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯犯罪事實㈢部分，先對Ａ童為以性器磨蹭Ａ童性器外圍之猥褻行為後，復接續基於單一猥褻之犯意，再用手撫摸Ａ童胸部為猥褻行為，被告係基於一猥褻犯意，於密切接近之時地實行，其各行為之獨立性極為薄弱，在時地差距上顯難以強行分開，於刑法評價上，應視為數舉動之接續實行，為接續犯，僅論以一罪。被告所犯1次對未滿14歲女子為性交罪及3次對未滿14歲女子為猥褻行為罪等共4次犯行，時間不同、犯意各別、方法及行為互殊，為數罪，應予分論併罰。
㈥又被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經修
正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決。惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，是被告對Ａ童犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，及同條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，因該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。
㈦爰審酌被告與Ａ童之祖母原為同居男女朋友關係，Ａ童雖非
被告之「親孫女」，然同居一宅共同生活，Ａ童平日並以「阿公」稱呼被告，二人關係無異祖孫，而被告為年歲長於被害人甚多之祖父輩，竟不思妥慎照護Ａ童，明知Ａ童尚屬年幼，正處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之階段，僅為無法控制及滿足一己性慾，竟踰越長幼分際，利用與Ａ童共同生活及Ａ童對性觀念懵懂之機會，並藉提供Ａ童一家生活所需及經濟資助而使Ａ童與之親近之機，多次對Ａ童為上開妨害性自主之犯行，品行不端，並嚴重戕害Ａ童之身心健康及正確性觀念之發展，且事後猶一再矢口否認，未承認己行之偏差，犯後態度不算良好；惟衡量被告與被害人平日相處情形尚佳，互動良好，本件被告並未施以任何強制力，及被告素行、智識程度（國中畢業）、經濟（貧寒）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯上開4罪，分別量處如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈧至公訴意旨另以：被告於100年9月起至101年間6月間之某日
晚間（第一次），在上揭成功一路屋內，趁0000甲000000Ｂ、0000甲000000Ｃ睡覺之際，違反Ａ童之意願，先喝令Ａ童與之進入該住處內之廁所並褪去下身衣物，於自己亦褪去褲子後，再以其生殖器進入Ａ童之口腔，以此等方式對Ａ童為強制性交得逞，因認此部分亦犯有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，公訴人認被告有此部分加重強制性交罪之犯行，無非以被害人即證人Ａ童於偵查中之證述為其論據；惟除被告否認有上開強制「口交」之犯行外，而被害人Ａ童於本院審理時，已改稱被告雖要求 伊含 舔被告之性器，但遭伊拒絕後，被告即未再進一步以強硬手段迫使被害人為口交行為（問：「阿公是否有一次叫妳用嘴巴舔他尿尿的地方」、答：「有，我說我不要」；問：「所以妳就沒有舔了嗎」、答：「對」；問：「妳從來沒有舔過阿公尿尿的地方」、答：「對」、「這件（口交）事情是沒有的，因為我沒有舔下面那個」；問：「為何妳之前要說阿公有叫妳舔他尿尿的地方」、答：「記錯了」—詳參Ａ童於102年5月22日審理筆錄—本院卷第83頁、第85甲86頁、第90頁、第92頁），是被害人已翻異其自己於偵查時所述被告於第一次時有要求伊為含舔性器之口交行為，公訴人所提之證據資料，尚不足以認被告有強制或對被害人進行口交之性侵害行為。是被告被訴此部分犯行，核屬不能證明，惟此部分與前揭犯罪事實㈠（附表編號一）之犯行部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國102年7月24日
刑事第一庭審判長法官陳志祥
法官周裕暐法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月25日
書記官王心怡附錄論罪法條中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬─────┬─────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│所犯法條│罪名及宣告刑│├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│一│100年9月│基隆市仁│詳上開「犯│刑法第227│黃○龍對於未│││間起至10│愛區成功│罪事實」欄│條第1項│滿十四歲之女│││1年6月間│一路14巷│二、本案事││子為性交，處│││之某日│20弄居所│實㈠││有期徒刑參年││││4樓廁所│││貳月。││││（浴室）│││││││內││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│二│100年9月│同上│詳上開「犯│刑法第227│黃○龍對於未│││間起至10││罪事實」欄│條第2項│滿十四歲之女│││1年6月間││二、本案事││子為猥褻之行│││之某日││實㈡││為，處有期徒│││（約為上││││刑拾月。│││開編號一│││││││行為後之│││││││2、3日）││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│三│100年9月│同上│詳上開「犯│刑法第227│黃○龍對於未│││間起至10││罪事實」欄│條第2項│滿十四歲之女│││1年6月間││二、本案事││子為猥褻之行│││之某日││實㈢││為，處有期徒│││（約為上││││刑拾月。│││開編號二│││││││行為後之│││││││2、3日）││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│四│100年9月│同上│詳上開「犯│刑法第227│黃○龍對於未│││間起至10││罪事實」欄│條第2項│滿十四歲之女│││1年6月間││二、本案事││子為猥褻之行│││之某日││實㈣││為，處有期徒│││（約為上││││刑拾月。│││開編號三│││││││行為後之│││││││2、3日）│││││└──┴────┴────┴─────┴─────┴──────┘