裁判字號：臺灣臺南地方法院96年重訴字第160號民事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺南地方法院民事判決96年度重訴字第160號原告正和製藥股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李旦 律師複代理人 江俊賢 律師訴訟代理人乙○○
庚○○被告維州生物科技股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人丁○○
楊慧娟 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國97年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文，故當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束，且關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。查本件兩造就下列兩案之臨床試驗執行授權合約書而涉訟時，已合意以本院為管轄法院，有合約書2份附卷可稽（參照M案及R案契約第11條約定），是本院有管轄權，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠原告就Miglitol藥品（下稱M藥）與Risedronate藥品（下稱
R藥），為向衛生署申請核准製造販售，而須進行新藥查驗登記，前於民國92年8月13日就M藥與被告簽署臨床試驗執行授權合約書（下稱M案），再於93年2月7日就R藥與被告簽訂臨床試驗執行授權合約書（下稱R案），由原告委託被告從事前述新藥品查驗登記用之臨床試驗及生體可用率試驗計劃。
㈡依兩造所簽署之合約第2.c條及附件一之約定，被告之責任
分配內容與執行項目包含應完成附件一第32項至第35項「生體可用率試驗之文件及文件準備及核准執行、生體可用率試驗執行、生物檢體分析，與分析生體可用率資料且製成報告以供衛生主管機關之檢閱及核准」…等項目。惟被告自簽約以來，始終未能完成M案與R案之「生體可用率試驗」（bioavailability，下稱ＢＡ），且臨床試驗部分亦有多處監測瑕疵不良之處，致使原告迄今均未能據以向衛生署申請並取得新藥品核准登記，原告屢次催告，惟均未獲正面回應。為求慎重起見，原告前亦於95年12月19日寄發新營中山路郵局第404號存證信函催告被告應於函到後30日內完成M案及R案之「查驗登記用臨床試驗」及「生體可用率試驗」計劃，惟至96年1月23日被告仍未完成契約約定之義務，故原告於96年1月23日另以新營太子宮郵局第00001號存證信函終止與解除上揭M案及R案之契約。
㈢按被告無法完成M案與R案新藥品查驗登記用之臨床試驗及生
體可用率試驗計劃，依合約書合約書第7.a條之約定：「若有一方違反本合約之規定，他方得以書面通知要求違約之一方於七日內補正或提出雙方共同可接受之理由；如違約之一方未於期限內補正者或提出雙方共同可接受之理由，未違約之一方即得立即終止合約」，原告依約正式發函通知被告終止契約。另按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文，故原告亦得依法正式發函被告解除上揭兩項契約。
㈣復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1項第2款定有明文，故原告自得訴請被告返還系爭臨床試驗合約所支出之相關費用，其中M案原告已給付被告新台幣（下同）1,554,000元之服務費，R案原告已給付被告196萬元之服務費，兩案合計共3,514,000元，故被告對原告前已支付3,514,000元服務費用，應負返還責任。
㈤末按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231條第1項與第260條分別定有明文。因被告給付遲延致使該兩項藥品無法上市，致使原告受有如下營業損失之所失利益：
⒈M案部分：M藥用於治療糖尿病，經由使用口服M藥以降低血
糖，該藥效能好、服用方便，且副作用低，M藥屬口服用藥中之AGI類產品，依據中央健保局之健保藥品給付金額資料，93年度台灣所有口服降血糖藥物AGI類總額為2.46億元，若原告順利於台灣市場推出M藥，依外國藥品市場佔有率為例，M藥在AGI類藥品市場佔有率約為16%。又依據營利事業各業同業利潤標準表之分類，原告所屬行業「口服用藥製藥業」之淨利率為19%。以此計算，每年因該藥品未能上市而原告所受損失之預期利益，約計700萬元。該藥品迄今均尚未通過新藥品核准登記，原告所失利益持續擴大，原告因該藥品未能上市而損失之預期利益金額，至少為700萬元以上，爰先請求200萬元。（計算式：2.46億×16%×19%≒700萬元）⒉R案部分：R藥用於治療骨質疏鬆症，其對於蝕骨細胞具有強
烈的抑制效果，減少骨骼再吸收。R藥可用於預防及治療停經後婦女骨質疏鬆症、醣皮質類固醇引起之骨質疏鬆症及Paget氏症，屬於bisphosphonate（即雙磷酸鹽）類藥物。
原告因該藥品未能上市而損失之預期利益金額，謹先暫以100萬元為請求損害賠償。
⒊當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困
難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告確已證明其因被告未成完成臨床試驗疏失，使原告不能取得新藥查驗登記，該藥品未能上市受有損害，因不能證明其數額或證明顯有重大困難，依上開規定，法院亦應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
㈥系爭契約為無名契約具承攬性質：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成後，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文，兩造所簽訂之「臨床試驗執行授權合約書」契約應屬具承攬性質之契約，此由系爭契約第4條明確約定各期款項之支付條件為被告需依約完成各期進度，亦即承攬以工作之完成為要件，亦即需有一定之結果，承攬必為有償契約，工作無結果時則不得請求報酬，而委任原則上為無償契約，僅為處理事務，至於完成與否則非所問。原告信賴被告之專業能力而委由被告研發，其目的即在於完成新藥查驗開發之工作，亦即著重在於其結果，當屬承攬契約之特色。被告辯稱研究到哪裡即請款到哪裡而屬委任契約，見解有誤。
2.除可認為具承攬性質之契約外，尚可認為是無名契約。被告雖抗辯勞務之無名契約應依民法第529條適用委任契約規定，惟系爭合約並無條文說明原告公司「授予被告公司處理事情之權限範圍」，亦無被告公司得「自行裁量決定處理一定事務之方法」，依最高法院95年台上字第1492號判決、85年台上字第2727號判決意旨，原告並無委任被告公司之情事，故系爭法律關係非委任契約，自不適用委任之相關規定。
3.被告雖以M案合約第1條第2項約定：「因應客戶對於產品研發尚存變數...」等語，主張系爭合約不可能是承攬合約云云，惟此段文字不能作為判斷契約性質之依據，因此段文字為被告所擬，純係屬於被告立場考量，不足以判斷系爭合約之性質，且R案合約並無該段文字，是否即據此判斷兩案契約性質不同，實則系爭係約性質應一致。
4.被告雖以合約第1條第3項約定：「公司應與客戶合作...」等語，主張兩造間並無須有一定成果之完成云云，惟查該項文字為被告所擬，甚多合約皆有此用語，且僅為宣示性文字，不足以作為系爭合約性質判斷基礎。而本段文字係指被告公司應完成實驗計劃及臨床試驗二項具體工作，至於試驗計劃之最後成果，能否達到客戶想要證明之效果則未知，故對成果無法保證，並非被告工作之履行無法保證。
5.而系爭合約第2條a項規定合約應依衛生署對於研究所規範之相關規定，僅為注意性規定，並得據此判斷合約性質。至於藥品優良臨床試驗準則第43條規定，旨在於要求試驗委託者雖然將試驗工作委託其他人，但對於工作內容仍須進行監督負責，與合約性質無關。
㈦M案及R案之新藥查驗研究，原告並未於95年1月6日同意終止契約：
1.被告主張兩造合意提前終止契約云云，然終止契約為新契約行為，以第二次契約終止第一次契約，是就主張合意終止契約，自應由主張之被告負舉證責任。被告雖提被證3、被證4、及被證5雙方往來電子郵件等資料為證，惟查：
①被證3為95年1月9日被告公司所發之電郵，該電郵非原告
公司被授權代表的書面同意，依其內容所載「Thankyou
somuchforyourtimethelastweektodiscussprojectofRisedronate（感謝您上週討論Risedronate專案）」、「Wehavepreparedterminationproposaldetails（我們準備了建議內容）」，可見95年1月6日僅為雙方之討論，1月9日始由被告公司準備建議內容。且依被證3所附結算內容計算表M案載：「E-4第三筆合約金建議改為總金額的40%」可見該結算內容僅為「建議之草案」，尚待雙方確認同意。
②被證4為95年4月11日原告公司 黃巧雯 所發之草擬表，且附
有95年3月10日雙方並未簽署之協議書草稿乙紙，若95年1月6日雙方有終止合約之合意，為何該協議書於95年3月10日由原告傳給被告後，被告一直未簽署呢？可見95年1月6日雙方並未合意終止，同時依該郵件M案計算表所示應退回款為269,184元（含稅）與被告公司所提之建議退回金額僅為92,154元兩者差距甚大，何謂雙方已有合意？③被證5為95年9月19日丙○○博士發給被告公司李博士、柯
副總之電郵，上面特別述明「不知柯副總對於協議書內容意見為何」、「敬請撥冗詳閱亦請儘速告知貴公司意見」，同時於該電郵再附有二案之未經雙方簽署之協議書草案可見，如需終止系爭二合約仍待雙方簽署書面協議，原告於95年4月11日發協議書草案與被告，再於95年9月19日催促被告公司簽署協議書，均未獲被告簽署，如何證明雙方於95年1月6日有終止合意呢？
2.依被告公司己○○副總經理於95年9月20日發給原告之丙○○博士之電郵（即原證31）之內容，除說明兩案之費用計算外，更載明「對於上述合約修改或終止，本公司亦完成合約增修或終止之草案」、「亦望吳博士大力協助此次合約增修及終止之順利執行」，若謂兩造於95年1月6日已合意終止，何以被告於95年9月20日尚須提供「合約增修或終止之草案」，足見兩造未於95年1月6日合意終止合約？且上開郵件附有M案及R案之增修部分草案，M案之增修理由載明：原合約之規格中刪除所有生體可用率試驗之執行，足見M案停止生體可用率試驗，未經雙方終止，而R案合約終止草案亦載稱：「本合約書終止在雙方簽署後正式成立，原合約一併失效」，可見R案尚未經雙方終止臨床試驗及生體可用率之研究。而依上開二附件亦可證明，兩造合約之終止須由公司代表人以書面為之始生效力。
3.當事人間如互相表示意思不一致者，尤其對於必要之點不一致時，契約即不成立，此由民法第153條即知。被告應就兩造合意終止契約舉證，已如上述，則被告就原告之法定代理人是否於當場表示同意提前終止？系爭契約是否於當日因合意終止而消滅？或兩造另合意於其他日期或附加其他條件而發生終止效力？其後續事宜（如研究費用之計算、技術性和商業性的機密書面資料之歸還…等）如何處理？諸多涉及合意終止之契約必要之點，未見被告舉證達成合意以實其說，自難認兩造已於95年1月6日合意終止契約。
4.丙○○僅為原告公司之副總經理，並非原告公司之法定代理人權，其秉持相信被告公司之專業能力不疑有他，並前去了解情況並尋求解決方法，被告卻曲解為同意終止契約。實按本合約書的任何改變，非經過雙方被授權代表的書面同意，不應具有拘束力，M案和R案契約第16條均定有明文，契約終止及相關費用結算事宜均屬對原合約之改變，依上開條文，自應經原告公司知被授權代表書面同意始得為之。縱兩造確實欲合意終止合約，惟需經多次磋商談判、評估後始由有對外代表權之人簽定書面協議，非為磋商過程中之提議即屬兩造合意終止契約之證明。本件兩案均未有任何經雙方被授權代表書面同意之提前終止協議書，與丙○○所為之討論不發生修改合約之效力，且被證3-5均為兩造討論之電子郵件，不可認為係補正第16條之書面，故被告稱雙方已達成提前終止契約之合意云云，明顯與契約條文不符，並非事實。
5.依據兩案合約書第7條第b-2款規定「在終止的45天內，公司應歸還客戶所提供的所有技術性和商業性的機密書面資料，以及其所有複印版本」，原告於兩案中曾提供藥品化學、管制及製造資料，試驗用藥及送件審查複印本予被告，倘雙方提前終止合約，被告為何迄今均未歸還任何機密文件予原告，由此亦可證被告亦未認雙方已提前終止合約。被告雖抗辯稱因結算金額未釐清而未依約交還機密書面資料，惟與上開約定不符而顯無理由，亦可知被告亦未認雙方已提前終止合約。
6.本件起訴前，被告主觀上亦未認系爭合約已經終止，否則被告即有割裂契約之嫌：被告稱於95年9月19日完成研究一之臨床試驗受試者人數100%所有試驗（合約第4段第（d）條）而向原告請款。其請款之依據仍為兩造原簽署之合約，如果兩造原先簽署之M案及R案合約已經兩造合意終止，則嗣後兩造亦無另簽署其他合約，則被告稱原告未付上述之款項構成違約事實，其所稱之「約」應仍指原合約，則被告一方面抗辯已經合意終止原合約，一方面稱原告違反原合約，不僅前後矛盾，亦可證原合約至少於95年9月19日尚未終止。縱依被告所言95年1月9日「已合意終止」，則被證3之結算內容記載：「臨床試驗不變繼續進行，E-3項「可退新台幣92,154元（含稅）」，何以被告95年9月19日逕依合約第4段第（d）條請款，未依該結算扣除應退還款？可見95年9月19日被告亦不認原合約已終止。被告於95年10月20日再向原告依原合約第4章請款，亦可見當時原合約並無終止之事實，再者亦可見被告於95年間一方面不願簽署被證3（即被證5）之協議書，不願承認應退還之款項，另一方面再依合約向原告請款，如今卻稱合約已經合意終止，明顯將系爭合約割裂主張，而不可採。
7.原告雖另行委請昌達公司進行M案生體相等性試驗，且被告自承與本件原告委託被告公司進行之M案生體可用率試驗目的不同，兩造契約並無禁止原告與他人訂立相同契約或可替代試驗，自不得以此證明兩造有合意終止契約。被告雖辯稱證人丙○○證稱生物相等性試驗與生體可用率試驗執行流程一致且在相同步驟下可產生相互取代之研究結果，並引被證46為證云云，惟查證人丙○○於97年5月12日並無上開證詞，且被證46僅陳述兩試驗之名詞解釋，並未說明兩試驗有相互取代之意。而原告與昌達公司於93年3月19日簽署之保密合約，與系爭合約無關，故被告抗辯不可採。
㈧聲明⒈被告應給付原告新台幣陸佰伍拾壹萬肆仟元整，及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠原告僅委託被告部分新藥開發所需工作：原告所稱Miglitol
（下稱M藥）及Risedronate（下稱R藥）於與被告定約當時，M藥依藥事法第七條屬國內新藥（新成份），而R藥依新藥查驗登記準則屬國內二類新藥（新單位劑量），依上述準則原告需完成主要三項工作並報請衛生署審核核准始能准予核取新藥藥證，這三項工作包括：一、新藥查驗登記資料審查及核准，二、人體臨床試驗計劃書及試驗報告書審查及核准，三、生體可用率試驗計劃書及試驗報告書審查及核准。而原告則委託被告代為研究上述之第二及第三項，合約書之期限至衛生署結案為止，就M案及R案分述如下：
⒈M案部分：被告並無原告所指違約情事。被告於合約期限前
（即衛生署結案止）就M案中臨床試驗部分已全部完成，至於生體可用率試驗計劃部分，其因化學分析方法研發要開發到人體血漿樣品的低濃度分析，相當困難，原告於得知被告已盡最大努力，仍無法獲得成果之結論下，乃於95年1月6日保留前述之臨床試驗委託部分，而終止生體可用率試驗計劃之研究，原告既已於95年1月6日向被告為終止之意思表示，其合約終止之效力即於該時發生，故其後被告未繼續研究試驗係因契約終止之故：
⑴M案在95年1月6日已由原告提出部份合約終止。終止事證如下說明：
95年1月6日原告派遣原告之最高技術主管丙○○博士至被告公司指示被告終止M案合約中之研究二（M藥50mg生體可用率試驗）及研究三（M藥100mg生體可用率試驗）。被告則依原告要求於95年1月9日提示終止後之費用結算內容。原告分別於95年4月11日及95年9月19日提出其對終止結算的意見。可見在原告提出終止合約之後，雙方合意終止之事實已於00年0月0日生效。
⑵被告依約盡力執行研究，善盡告知原告研究狀態，合約中並未保證研究開發成果及時間：
M案由原告委託被告代表原告進行兩部份的工作：人體臨床試驗（合約中稱研究一），生體可用率試驗（合約中稱研究二及研究三）;其中總共包括三項研究：查驗登記用臨床試驗（合約中稱研究一），M藥50mg生體可用率試驗（合約中稱研究二），M藥100mg生體可用率試驗（合約中稱研究三）。被告皆依約執行，情形如下:①研究一已於95年9月間由被告依約完成所有可執行之全
數工作內容。按合約義務分配表中，研究一的工作範疇包括表中項次1至31，除因原告拒付其應付之合約金所造成被告無法繼續進行的項次21、25、31，所有屬研究一之工作，被告方面皆已完成。原告於95年10月26日以合約履行尚有疑義為由退回被告之請款發票，拒付被告於95年9月19日所完成研究一之臨床試驗受試者人數100%完成所有試驗（合約第4段第（d）條）的可請款進度點，原告此舉已造成違約，嗣經被告於95年11月1日催款無效，被告於96年2月2日以書面通知原告違約拒不付款之事實，並聲明終止合約及催討原告積欠之合約價金，被告自然無需再繼續研究一的進行。
②研究二、三部分：
研究二、三兩項研究皆需臨床及化學分析的研究開發
，化學分析的部份又包括了化學分析的分析方法研發、分析方法確效、及試驗檢體分析執行，而M藥的化學分析方法研發要開發到人體血漿樣品的低濃度分析，相當困難，以目前在本國如被告之專業領域的同業中，至今仍無已繳送衛生署M藥如M案所需之研究報告，原告雖稱早有文獻可資參考，惟於95年1月6日終止研究二、三未有分析方法之文獻資料，原告所舉之2篇文獻不是未被衛生署接受就是不具可信度，故需由被告開發全新分析方法。
被告在93年10月29日已取得台北醫學大學附設醫院人
體試驗會同意Ｍiglital50mg及100mgBA生體相等性試驗執行證明書（被證32）、93年12月14日及94年1月17日傳真Ｍ案在化學分析上的進度給原告（被證34）皆足以證明被告執行上開研究。且證人丙○○於97年5月12日當庭承認，生體相等性試驗與生體可用率試驗執行流程一致，其亦明嘹兩個試驗在相同步驟及流程下，可產生互相取代的研究結果。
被告在研究過程中，不僅維持與原告公司通報，並與
原告最高階技術副總經理丙○○博士數次討論及報告，甚至也特請被告的專門化學顧問 蔡承遠 博士，且於93年11月19日向原告代表丙○○博士做簡報說明其成果。被告盡心盡力的研究加上以其他知名研究單位的協助，原告自始至終確實知之甚詳，原告與被告在研究過程當中，以雙方的專業都了解新藥的開發研究本屬風險高且不可確認性高的投資領域，因此合約中自然沒有訂定研究委任的任何成果保證及確實時程期限，而僅能做假設性的預期規劃，在被告已善盡告知合約進展狀態，且在原告亦同意被告持續以最大努力繼續研究的情況下，被告已依合約第1章第3段「盡最大的努力」，實無任何違約之情事。
⑶原告自行負責的新藥查驗登記資料，已被衛生署否決：
按衛生署新藥查驗登記資料審查未獲核准者，廠商可提出申復；在審查過程中亦接受廠商申請限期補件之延期。新藥查驗登記資料審查若最後未獲核准登記而結案，廠商尚可重新提出申請新藥查驗登記資料審查。查M案在原告所負責執行的「新藥查驗登記資料審查及核准」（即新藥查登的第一項工作），自94年1月27日提出（案號0000000），未8個月即於94年9月21日因資料不足而無法支持M藥的安全性及療效，已遭衛生署核定不准登記。原告復於95年
1月23日重提申請新藥查驗登記資料審查（案號0000000）為一申復案，而一般新藥查驗登記資料審查約平均在9至12個月之間的時間可以獲得核准。原告於其所負責之M案上領證失敗，原告早已知悉且刻意隱瞞事實，強加被告擔負其無法領證的責任，實為躲避其應於95年11月4日即應支付被告之合約價金582,750元，即被告於95年9月19日即已達成合約明定之付款工作進度，且於95年10月20日向原告請款，依合約第四章，原告應於15日內付款。
⑷原告無理由在合約終止後又向被告催告完成研究：
終止M案之研究二及研究三的11個月後（即95年12月19日），原告突然催告被告於1個月內交付早已雙方合意終止的案件成果，原告在負責執行的新藥查驗登記資料審查及核准上已失敗，M藥必然無法領證，原告竟意圖將其新藥查驗登記的失敗強賴在被告身上，欲使被告承擔原告自身所致的失敗，而要求被告負責其因無法領證之所失利益，實在令人匪夷所思。
⒉R案部分：
⑴兩造於93年2月7日簽署R案臨床試驗執行授權合約書，由
原告委任被告執行人體臨床試驗及生體可用率試驗；其中原告指定被告代表原告進行R藥35mg在台灣的查驗登記用臨床試驗及生體可用率試驗，被告皆依合約精神，盡最大努力執行上述之研究，直到95年1月6日原告自行評估要求被告終止上述之研究。
⑵R案在95年1月6日由原告提出全部合約終止。終止事證如下說明：
95年1月6日原告派遣原告之最高技術主管丙○○博士至被告公司指示被告終止R案合約，包含人體臨床試驗及生體可用率試驗的全面終止。被告即依原告要求於95年1月9日提示終止後之費用結算內容，原告遂於95年4月11日及95年9月19日提出其對終止結算的意見。可見在原告提出終止合約之後，雙方合意終止之事實已於00年0月0日生效。
⑶被告完全依約盡力執行研究，被告已善盡告知原告研究狀態，合約中沒有保證研究開發成果及時間：
①R案在人體臨床試驗已由被告依約完成合約附件一「義
務分配表」中之前15項及部份第16、26項工作，其中最重要的里程碑為於93年9月9日完成人體試驗委員會核准臨床試驗計劃書之執行及93年8月5日完成衛生署核准臨床試驗計劃書之執行。然被告認為R案開發尚有不確認之風險，因此在臨床試驗計畫書經衛生署同意可以開始執行後，遂建議原告暫緩臨床試驗之執行，待所需評估較可行後再決定，以控制原告新藥開發的風險，此舉原告亦認同。
②生體可用率試驗包含臨床及化學分析的研究開發，化學
分析的部份又包括了化學分析的分析方法研發、分析方法確效、及試驗檢體分析執行。R藥的化學分析方法研發要開發到人體血漿樣本的低濃度分析，相當的困難，以目前在本國如被告之專業領域的同業中，至今仍無人已繳送衛生署R藥如R案所需之研究報告。被告在研究過程中，竭盡所有可能研究R藥的分析方法開發，過程中甚而因R藥殘存於被告最重要且價值近千萬元的精密儀器（LC/MS/MS，液相串聯質譜）而造成該儀器嚴重損害進而幾近停工近2個月，對原告的營業損失至少數百萬。被告在研究過程中，不但維持與原告公司通報其研究進度及研究狀態，亦與原告最高階技術副總經理丙○○博士數次討論及報告；除此，在以化學分析無法有革命性的突破的狀況下，原告亦向國外研究單位請教多次，但可能因為牽涉智權終究無法得到其回應。除此，原告亦與被告數次就研究方法的議題，向衛生署醫藥品查驗中心進行書面及當面的諮詢，且在取得原告認同後，代理原告94年8月22日逕赴衛生署諮詢討論其他取代方案，試圖說服衛生署同意R案可以依照行政院衛生署公告（衛署藥字第0930338696號公告），以藥效（Pharmacodynamic（PD））試驗取代生體可用率試驗，以當時已核准而未執行之臨床試驗計劃書以增修方式用一個藥效試驗即可達到原合約兩個試驗的目的，被告確實盡心盡力為原告爭取研究的可行性。
③儘管衛生署之結論仍無法同意R案之生體可用率試驗的
取代方案，對於被告在R案之努力，原告是完全認可及同意的。原告與被告在研究過程當中，以雙方的專業都了解新藥的開發研究本屬風險高且不可確認性高的投資領域，因此合約中自然亦沒有訂定研究委任的任何成果保證及確實時程期限而謹能做假設性的預期規劃，在被告已善盡告知原告合約進展狀態，且在原告亦同意被告持續以最大努力繼續研究的情況下，被告已依合約第1章第3段「盡最大的努力」，實無任何違約之虞。反之，原告有義務必須依合約第4章附款最後一段「在合約終止時最後支付款項均應依責任進度按比例支付」支付所有被告已執行研究之合約價金。
⑷95年1月6日合約終止有效且終止結算已達雙方同意：當被
告仍努力研發中，原告於95年1月6日指示被告終止R案之所有工作，並要求提出終止後之費用結算事宜，被告在接獲原告終止部份合約之指示後，亦於95年1月9日提示終止後之費用結算內容），其中被告於合約範圍外所多增加的研究諮詢服務，皆本於體諒原告而未計價。原告在收到被告於95年1月9日提示終止後之費用結算內容後，分別於民國95年4月11日及9月19日由原告醫事開發組研究員黃巧雯小姐及原告副總經理丙○○博士提出表達原告同意被告之結算內容。
⑸原告無據在合約終止後又向被告催告完成研究：兩造既已
於95年1月6日已合意終止R案之合約，其合約終止之效力即於該時發生，原告於終止R案11個月後之95年12月9日，突然催告被告應於一個月內交付早經雙方合意終止之案件成果，難謂有權。
⑹新藥開發不能保證研究成功也不能保證研究時程，原告之
所失利益請求無理無據：新藥的研發有其高風險的特性，不能保證研究成功也不能保證研究時程，R案被告確實已盡心履行並告知原告研究過程，在合約經原告提出終止並經雙方合意終止（95年1月6日）且決算內容亦經原告同意（95年4月11日及9月19日）後，原告無權提出已經終止之合約內容的催告請求（95年12月19日）、無權亦無依據要求原告負擔保證新藥開發之成功，更遑論由被告賠償原告所失之利益。
㈢系爭合約書確屬委任契約，而非承攬：委任與承攬皆屬勞務
契約之一種，兩者之區別在於當事人是否約定，提供勞務者是否有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件，若有則為承攬，若無則為委任。再者，依委任契約之性質，受任人對於委任人雖有完畢處理委任事務之義務，但其報酬請求權不以完成一定工作為要件，故委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，依民法第548條第2項規定，不論已處理部分對於委任人是否有用，受任人皆得就其已處理之部分請求報酬。查兩造所簽署之臨床試驗執行授權合約書第1條指定章第1項條款、第2條a項及藥品優良臨床試驗準則第43條規定，符合民法第528條委任之定義，由第2項規定可確知系爭合約非承攬，又第3項約定：「本公司應和客戶合作，以執行本研究，並將盡最大努力完成研究」可看出，被告受委任研究，兩造並無約定被告就該研究需有一定成果之完成。復按上開合約書第4條付款章第2項明文約定：「在合約終止時，最後支付款項均應依責任進度，按比例支付」，該報酬之約定亦符合民法第548條第2項委任關係報酬請款及給付之約定，故本件合約確屬委任契約無誤。且系爭合約屬勞務契約，若謂係無名契約，則依民法第529條規定，亦應適用委任關係處理。
㈣M案及R案，兩造確於95年1月6日同意終止契約：
1.查本件Ｍ案及Ｒ案之終止，係因原告得知被告已盡最大努力研究後，對於化學分析方法研發要開發到人體血漿樣品的低濃度分析，仍無法獲得成果之結論下，乃自行評估得失，於95年1月6日派遣 吳明 博士向被告表示除保留Ｍ案之臨床試驗委託部分外，終止Ｍ案生体可用率試驗計劃部分之研究及Ｒ案之臨床試驗及生体可用率試驗之研究，此等事實可由被告提出之被證3、4、5雙方往來之電子郵件獲得證明。
2.原告雖稱被證3乃是被告公司發函予原告公司要求結算，被告豈可以反主張是原告提議或同意提前終止等情云云一節，經查：
⑴原告丙○○副總於95年1月6日親至被告公司向被告表示契
約終止並為終止之表示，當時雖未以書面方式為之，惟吳明博士確有上揭契約終止之行為，此可由被告於95年1月9日傳真予原告之電子郵件內容獲得證實（即被證3），揆諸被證３之Ａ點內容，被告明白表示「臨床試驗不變，繼續進行‥‥」，Ｂ點「ＢＡ試驗終止費用‥‥‥」，若兩造間未有事前的合意，被告如何於95年1月9日於無任何宗旨之情況下，突然提出要與原告為部分契約之終止？此與常理有違。另再揆諸原告於95年4月11日函覆予被告之電子郵件（即被證4），亦可證兩造間之合約早已合意終止，僅是相關退費事宜尚待協商。
⑵若原告並無表示契約終止之意思，且不同意契約之終止，
則被證4郵件表示「‥‥本公司研發部吳副總已與貴公司李總經理商討過相關『解約退費』事宜」，其所指為何？又既未有契約終止之意思，又何來Ｍ案的「退費金額」與本公司會計部門估算有較大出入，故將重新估算過之草擬表提供給您之表示呢？況再揆諸被證４之４：「現因臨床試驗不變繼續進行」及辛：「建議臨床試驗部分費用重新擬定合約」之文字內容，亦可證兩造間確有為Ｍ案臨床試驗不變繼續進行及ＢＡ試驗終止之合意。若兩造間就Ｍ案未有契約終止及部分契約保留之合意，則原告表示就臨床試驗部分重新擬定合約之意思又為何？就Ｒ案部分，若兩造間從未有契約終止之意思表示及合意，原告於該郵件中表示Ｒ案之退費，原則上估算大致同意。其意為何？綜上事證可知兩造間之契約終止實早已合意，只是因簽約當時，研究費用係將人體臨床試驗及ＢＡ部分一併約定，今合約為部分終止後，金額應如何分算尚有疑異。
⑶雖原告主張其主動提前終止契約致延遲上市而有損失，根
本不合常理乙節，惟查：被告若繼續本件研究案而突破分析方法瓶頸研發成功，原告在該藥品上之獲利有其豐厚之利潤。惟若被告之研究仍無法獲得其結論，則因兩造間就研究費用係以進度點之完成為付款約定，被告並不保證其研發一定成功，則此時原告即將負擔研發無著而仍須付出巨額研究費之風險，此即是原告揣度後決定終止合約之原因之一。其二，係原告負責之新藥查驗登記資料審查於94年9月21日為衛生署否准駁回。查新藥查驗登記未過，即使人體試驗及生体可用率之試驗均已通過，仍無法取得新藥藥證，而此時又遇被告告知Ｍ案、Ｒ案之化學分析方法一直尚無法突破研發的瓶頸，為節省其費用之支出，始向被告為合約終止之意思表示。反之，被告研究之請款之依據為依進度點請款，合約之期限係至衛生署結案止，被告之研究既沒有期限之限制，則合約終止與否，與被告之利益實無關連。被告有何理由需要提前主動向原告為合約終止之意思表示呢？⑷原告雖提出R案終止草案（即原證33）主張兩造未終止合
約，惟若對照被證3、5之內容，應足認兩造合約終止之合意已於95年1月6日發生：原證33是原告於95年9月19日寄發予被告關於終止合約結算意見之電子郵件（詳見被證5）。原證31是被告於95年9月20日寄發予原告之電子郵件，重申被告在民國95年l月9日寄發予原告之終止結算金額（詳見被證3）之計算基礎。就原告所提供之協議書（見被證5）、原證33之R案合約終止書所示，兩造就R案合約終止後，應退還原告789,742元之事實並無變更。而此事實再對照被證3，95年1月9日被告寄發原告之終止結算電子郵件之內容，當時被告就R案終止試驗費用及應退回部分，其計算之金額即是789,742元。若兩造未於95年1月6日為合約之終止，被告何於95年1月9日提出結算金額核計？原告何以於95年4月11日寄給被告關於終止結算之意見表示R案原則上估算大致同意（被證4）？故原證33可證被告主張兩造合約早已終止而僅有M案結算金額多寡之爭議。
⑸承前事證，原告與被告間M案及R案之生體可用率試驗至95
年9月20日，雙造合意終止從未變更，且雙方對於R案之結算金額自95年1月9日至95年9月20日止意見大抵一致，而從R案結算金額從未變更之事實，亦足稽原告就該案生體可用率試驗於95年1月9日起因終止而未再續行，亦有其認知。
⒋原告雖主張，依契約第16條規定，本案未有經雙方被授權代
表的書面同意終止，故被告稱雙方已達成提前終止契約之合意云云，明顯與契約條文不合云云。惟按契約終止權之行使並非契約書內容一部分，原告之主張恐對契約條文之認知有誤。若主張依契約第7條需要書面，惟第7條指對合約內容有變更之情形，本件係合意終止，應無第7條之適用，若有適用，則被證3-5也可以補正書面。
⒌原告雖主張，依Ｍ案及Ｒ案合約書第7條第b-2款規定，倘雙
方提前終止Ｍ案或Ｒ案之合約，被告為何迄今均未歸還任何機密文件予原告，由此亦可認被告亦未認雙方已提前終止合約乙節，惟查合約書雖有上開規定，但被告因兩造間就結算之金額尚未釐清，且原告就被告已完成之人體臨床試驗部分之應付款亦尚未給付，被告自有權先行保留而未交還機密文件，此乃當然之理。
⒍若認兩造合約尚未終止，則原告何以可忍受被告自95年1月
6日起迄於今，未提出任何有關Ｍ案生体可用率試驗及Ｒ案人體臨床試驗及生体可用率試驗任何書面或口頭報告予原告，且原告可以不為任何之主張，此舉顯與常理有違。
7.由原告於97年10月3日所提出之昌達公司之二份回函。第一份函文表示原告與昌達公司在95年3月19日（第二份函文更正為93年3月19日，惟並無礙被告主張）簽訂保密條款，95年11月20日簽訂生體相等性合約，足證兩造合約於95年1月6日終止，若兩造未終止，則原告此舉顯屬違約。
㈤依兩造之合約第7條，兩造合約之終止並無特別要件，且原告不能行使解除權：
⒈按兩造合約第7條合約終止章中約定，可知該約定係規範一
方違反合約時，未違反之一方得以書面要求違約之一方於7日內補正或提出雙方共同可接受之理由，如違約之一方未於期限內補正或提出雙方共同可接受之理由，即賦予未違約之一方終止合約之權源，若兩造未以一方有違約之事由為合約終止條件者，即不受第7條規範至明。
⒉按契約法定終止權之行使並非契約內容之一部份，縱兩造合
約書第16條約定契約內容之變動應以書面為之，惟與法定終止權之行使無涉，從而兩造若因一方行使法定終止權，而他方允諾而合意終止，其表示使契約嗣後失其效力，而非屬契約內容之變動，故並無以書面為之之必要。
⒊依合約書第4條第3項約定，合約終止時，最後支付款項均應
依責任進度按比例支付，與解除契約使契約自始歸於消滅之性質不同，故本合約不能行使契約解除權，只能為終止之意思表示。
㈥縱認兩造合約未於95年1月6日終止，則原告於95年12月19日給與被告之存證信函，亦不生催告之效力：
兩造合約第5條明文系爭合約書期限至衛生署結案止，而合約書對於被告研究之進行並無時程之規定，被告並無違約之原因，故原告以上開存證信函要求被告於30內完成工作顯屬無據，不生催告效力。
㈦由上開說明可知，未繼續完成研究係因契約之終止，並非可
歸責於被告。縱認未完成研究係可歸責於被告，則原告之所失利益亦與未完成研究無關聯：原告欲就M藥、R藥報請衛生署審核核准並准予核取新藥藥證，故原告委託被告部分新藥開發所需工作，已如上述。而其中「新藥查驗登記資料審查及核准」工作應由原告自行負責，而原告雖於94年1月27日送件，惟於94年9月21日因資料不足而無法支持M藥的安全性及療效，而遭衛生署核定不准登記，原告嗣於95年1月23日重提申請新藥查驗登記資料審查，因原告自行準備及負責之文件內容，未達衛生署要求標準，故仍未有結果，縱上原告係因新藥查驗登記資料審查未經核准而無法取得M藥、R藥之新藥藥證，則原告何來M藥、R藥所失利亦可言。
㈧聲明⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若為不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、本件兩造不爭執之事實在於：㈠原告為向衛生署申請核准製造販賣Miglitol藥品（下稱M藥
）與Risedronate藥品（下稱R藥）而須進行新藥查驗登記，兩造於92年8月13日就M藥簽訂臨床試驗執行授權合約書（下稱M案），復於93年2月7日就R藥簽訂臨床試驗執行授權合約書（下稱R案），約定由被告進行新藥品查驗登記用之臨床試驗及生體可用率試驗計劃。（原證2-22頁、23-39頁合約書）㈡被告於93年5月13日取得國立成功大學醫學院附設醫院人體
試驗委員會（下稱委員會）同意M案之臨床試驗證明書，並於同年8月6日第一次修正、同年10月16日第二次修正，並分別取得委員會之同意修正證明書。（被證182、288、289頁）㈢行政院衛生署於93年8月5日以衛署藥字第0930324663號函通
知被告核准R案臨床試驗計劃書（計劃編號：CHRIA031208,00000000）之執行。高雄醫學大學人體試驗審查委員會於93年9月9日以高醫附委字第0930002563號函通知被告核准R案臨床試驗計劃書之執行。但被告暫緩臨床試驗案並規劃修改為藥效學試驗，並經原告同意（被證127-130頁函、131頁電子郵件）㈣被告於93年10月29日取得台北醫學大學附設醫院人體試驗會
核准M藥50mg及100mgBA之生體相等性試驗案。（被證308-309頁函）㈤衛生署於93年11月16日以衛署藥字第0930300797號函核准被
告M案之臨床試驗計畫，復分別於同年11月29日以衛署藥字第0930338593號函核准第一次修正案、同年12月13日以衛署藥字第0930338649號函核准第二次修正案、94年2月14日以衛署藥字第0940305558號核准第三次修正案（被證183-184頁、290-291頁、292頁、293頁函）㈥兩造間就合約終止結算意見，曾於95年1月9日、同年4月11
日、同年9月19日、同年9月20日有電子郵件往來。（被證39-58頁、原證134頁）㈦被告於95年10月20日以內湖郵局限時掛號函件寄發請款M案
臨床試驗之統一發票PU00000000正本一紙予被告，原告於同年月26日以新營太子宮郵局第54號存證信函退還系爭統一發票被告。被告即於95年11月1日以內湖郵局第5740號存證信函通知原告略以，被告已完成M案臨床試驗，原告於文到7日內未回覆，被告將終止契約。被告復於96年2月2日以內湖郵局第631號存證信函請求原告給付上開合約款項並終止M案臨床試驗之契約。（被證59頁、60-62頁、63-87頁存證信函、121頁交寄大宗限時掛號函件執據）㈧原告於95年12月19日以新營中山路郵局第404號存證信函通
知被告應於函到後30日內依約完成M案與R案之查驗登記用臨床試驗及生體可用率試驗計劃，逾期未完成原告則依法解除契約；原告復於96年1月23日以新營太子宮郵局第1號存證信函通知被告解除M案與R案之契約。（原證40-44頁、45-48頁存證信函㈨原告於95年12月寄發存證信函給被告時，就M案之臨床試驗
部分，義務分配表中（原證卷第9頁）⒈被告已完成之工作項次為１至９、、至、至之工作。
⒉由原告負責之項次為、、、⒊項次、、之工作被告則未完成。（卷一145頁筆錄、
272頁原告書狀、135頁以下被告書狀）。（被證19、20、21、22、23，被證卷181-199頁）㈩原告於96年1月23日前，於M案與R案分別已依約給付被告服
務費共計新台幣（下同）1,554,000元、1,960,000元。（原證49-52頁發票四紙）原告另行委託昌達生物科技股份有限公司（下稱昌達公司）
進行M案生體相等性試驗，衛生署並於96年6月23日以衛署藥字第0950327740號函核准昌達公司就M案之生體相等性試驗之試驗計劃書。（原證71頁函）行政院衛生署於97年6月17日以衛署藥字第0970027984號函
覆本院略以：正和製藥股份有限公司（即原告）Diaban（Miglitol）Tablets100mg“C.H.”申請之案號為0000000，Diaban（Miglitol）Tablets50mg“C.H.”申請之案號為0000000，於94年9月21日以衛署藥字第0000000000號（50mg）及0000000000號（100mg）不准登記（理由如附件影本）。原告於95年1月12日二案同時以一文提出申復，申復收件案號為0000000，此二案目前尚在本署審理中，並未結案。
（卷㈡28-30頁）中央健康保險局於97年7月31日以健保審字第0970031862號
函覆本院，並檢送雙磷酸鹽藥品藥品申報金額統計表乙分。（卷二58-29頁）行政院衛生署於97年10月2日以衛署藥字第0970331605號函
覆本院。（卷0000-000頁）
五、本件兩造所爭執者，在於：㈠系爭臨床試驗執行授權合約書之契約性質為何？㈡兩造有無於95年1月6日就「M案之生體可用率試驗」及「R案全部」達成停止繼續進行研究之合意？及依照合約，終止之表示，是否有特別要件？㈢兩造若無停止研究之合意，則原告於95年12月19日之催告，是否發生催告之效力？㈣被告未能完成M案與R案新藥查驗研究之「生體可用率試驗」，是否屬可歸責於被告之給付不能？㈤原告自行負責送審新藥查驗登記有無經衛生署否決？未經核准，得否領取新藥藥證？㈥原告於95年12月寄發存證信函給被告時，被告未完成哪些契約約定事項？㈦依照兩造契約約定，原告可否主張終止或解除？㈧原告是否受有損害？若有，損失金額若干？㈠本件兩造之合約，應屬具委任性質之契約：
1.按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第五百二十九條定有明文，準此可知，委任具有綜括法律所定其他契約類型(如僱傭、承攬、出版等)以外之其餘勞務契約之地位，換言之，凡非屬法律所定契約類型之勞務契約，均屬委任。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。即承攬契約是以完成工作為目的，勞務之供給僅是手段，且完成工作始得請求報酬。
2.本件原告固主張兩造簽立之臨床試驗執行授權合約書（Ｍ案、Ｒ案各一），屬具承攬性質之合約，應以承攬工作之完成，始給付報酬，原告委託被告係以新藥之查驗登記為目的，重在結果，應為承攬契約云云。經查：
⑴兩造簽立之契約，係以新藥查驗登記為目的，而衛生署有
關新藥查驗登記，於臨床試驗部分，訂有藥品優良臨床試驗準則，該準則第3條就專用名詞定義：「八、試驗委託者：臨床試驗之發起及管理者。九、受託研究機構：和試驗委託者締約以承擔臨床試驗一部或全部工作之個人或機構。」另同準則第43條規定：「試驗委託者得移轉部分或全部與試驗相關的權利與義務於受託研究機構。但關於維護試驗數據的品質與完整性之最終責任，仍應由試驗委託者負責。前項委託，應以書面為之。於第一項移轉之權利義務範圍內，受託研究機構準用本準則有關試驗委託者之規定。」可知本件原告即為前開準則所定義之試驗委託者，被告係受託研究機構。
⑵Ｍ案兩造所簽署之臨床試驗執行授權合約書第1條指定章
第1項條款約定：．．．代表正和製藥股份有限公司（即原告）進行在台灣的查驗登記用臨床試驗、生體可用率試驗．．因應客戶（即原告）對產品研發尚存變數，訂約雙方同意本合約所規範之產品可保留合理更換的彈性。公司（即被告）應和客戶合作，以執行本研究，並將盡最大努力完成研究。第2條a項約定：研究資助者（客戶）和受託研究機構（公司）所應採用之規定及所應受之規範，均依此區域之衛生署對於研究所規範之相關規定。（參見原證卷2頁合約書）。合約書此處所指之相關規定，自包含上開藥品優良臨床試驗準則。另第4條付款章第2項約定：「在合約終止時，最後支付款項均應依責任進度，按比例支付」。
⑶綜合上述衛生署規範之臨床試驗準則、兩造訂立之合約條
款約定，可認原告係將向衛生署申請新藥查驗登記中之臨床試驗，與生體可用率試驗，委由被告代為進行，且該等試驗為「研究」性質之試驗，而原告所支付者，係「研究費用」（參見合約第4條付款約定），既曰研究，則雖已著手研究之進行，未必有一定之結果，是合約條款第1條即約明執行研究，將盡最大努力完成，但並非保證一定可完成研究內容，合約中亦未約定須將研究內容之工作完成原告始有付款義務，因認本件合約具有委任性質，而非承攬性質，原告主張屬承攬云云，並不可採。
⑷Ｒ案契約亦係進行臨床試驗及生體可用率試驗，其合約條
款與上開Ｍ案合約相似，進行之研究項目亦同，僅研究之藥品不同，是認該合約亦屬委任性質之合約。
㈡有關Ｍ案之生體可用率試驗部分及Ｒ案之委託試驗全部，兩造是否於95年1月合意停止繼續進行：
被告抗辯兩造間Ｍ案部分之研究二、三，Ｒ案合約全部，已於95年1月6日經原告之最高技術主管丙○○博士至被告公司指示終止，被告則依原告要求於95年1月9日提示終止後之費用結算內容等語。惟為原告所否認，並主張依合約書之條款，合約之改變應由被授權代表書面同意，丙○○並非被授權代表，並無合意終止等情。經查：
1.⑴被告公司總經理丁○○曾於95年1月9日發送電子郵件予原告公司當時之試驗研究主管丙○○及助理戊○○，並於該郵件內附有終止合約費用之計算金額明細（參被告證物卷39－44頁被證3）。⑵原告公司當時承辦之研究員黃巧雯於95年4月11日回覆前封電子郵件，記載：「．．．關於miglitol及riseronate兩案，因執行上停滯，故先前本公司研發部吳副總已與貴公司李總經理商討過解約退費事宜，當時貴公司有估算過退費金額，但經過我們會計部門重新根據合約估算過後，在miglitol乙案的退費金額與本公司會計部門估算有較大出入，故將重新估算過之草擬表提供給您，而riseronate乙案原則上估算大致同意，如有疑問可再連絡。」副本並送給原告公司總經理、會計李經理、戊○○、丙○○等人，亦有附上合約細目之金額計算明細，及協議書草稿（參被證卷45－50頁），該協議書草稿記載：「．．．因乙方（即被告）於分析檢驗方法無法取得滿意結果符合確效需求，致使本案無法繼續進行，經甲乙雙方審慎評估討論後同意本委託案自即日起結案併終止原合約之進行」（被證卷50頁）。⑶95年9月19日原告公司研究副總經理丙○○再次發函被告：
「前日（9/12,9/15,9/18）曾與貴公司聯繫有關Risedrona
te35mg及Miglitol50mg&100mg兩ＢＡ＋clinical試驗委託案的合約終止與協議書簽署事宜。．．．在此，檢附我公司為終止上述兩委託案的協議書草案及金額計算簡要說明提供給您參考，敬請撥冗詳閱亦請儘速告知貴公司意見，以利後續簽署作業之便。」副本同時寄送原告公司 顏任陽 總經理與被告公司丁○○、己○○，並隨同寄發附件臨床試驗終止費用明細、協議書（Ｒ案）記載：「．．執行Risedronate35mg之生體可用率試驗及臨床試驗，因乙方（即被告）於分析檢驗方法無法取得滿意結果符合確效需求，致使本案無法繼續進行，經甲乙雙方審慎評估討論後同意本委託案自即日起結案併終止原合約之進行，．．」（被證卷54頁），協議書（Ｍ案）記載：「．．執行Miglitol50mg及100mg之生體可用率試驗及臨床試驗，因乙方（即被告）於分析檢驗方法無法取得滿意結果符合確效需求，致使本案中生體可用率試驗部份無法繼續進行，經甲乙雙方審慎評估討論後同意本委託案自即日起結案併終止原合約之進行，．．．。另外針對仍執行中之臨床試驗部份重新簽訂另一合約，以規範並維護雙方權益，．．．」（被證卷57頁）。
2.據上開電子郵件往來及附件之合約金額結算明細、協議書草稿等資料之記載，足認原告公司之試驗執行人丙○○確實已於95年1月間向被告提出Ｍ案生體可用率試驗停止進行，臨床試驗繼續進行，Ｒ案試驗全部停止進行，並獲被告同意，因而被告回覆合約之結算建議（被證3，被證卷40頁），是兩造就合約Ｍ案之生體可用率試驗二項（50mg、100mg）、Ｒ案臨床及生體可用率試驗全部，於95年1月間不再由被告繼續進行實驗之事項，兩造已意思表示一致，而達成停止繼續進行研究試驗之合意。然兩造有歧異者，在於停止部份研究試驗後，應結算之合約金額。
3.原告固主張兩造並未簽署書面終止協議，被告亦未返還文件，被告於95年10月20日仍請款，且丙○○、戊○○非授權代表無權決定終止云云。然查，兩造對於被告停止繼續進行Ｍ案生體可用率試驗、Ｒ案全部試驗，因意思表示合致而已經停止進行，已如前述，縱未簽署書面，並不影響試驗停止之事實。兩造合約第16條整體約定固記載：「本合約書的任何改變，非經過雙方被授權代表的書面同意，不應具有約束力」，然此係就合約內容之變更，本件兩造之合意者，係試驗之終止進行，應認尚無上開條款之適用。又丙○○為原告公司當時負責此研究試驗之主管，其手下之研究員黃巧雯與丙○○個人所發給被告公司之電子郵件（被證４、５），原告公司之總經理均為副本收受者，原告提出之結算金額亦經原告公司會計核算，證人丙○○亦證稱電子郵件發出之前，會先通報總經理，且都在討論結案金額多少（卷一296頁以下筆錄參照），可認丙○○為原告公司方面之被授權代表，並無疑義。原告雖舉證人丙○○證稱須董事長自行簽署合約，故丙○○並非被授權人，且協議未確定云云。然查兩造有爭執者，在於合約結算金額，並非在於委託之試驗是否繼續進行，已如前述，證人丙○○證述情節亦相同。又證人丙○○雖證述合約最後須由老闆簽署，但依一般公司作業流程，各項合約之細部執行事項不可能均由董事長一人親為，則證人丙○○為該試驗之負責人與被告洽談試驗停止進行事宜時，確為原告公司之被授權人無誤。又兩造於95年1月所合意停止之試驗，僅Ｍ案之生體可用率試驗，臨床試驗部分仍繼續進行，有原告草擬之終止協議可參（被證卷57頁），被告嗣後請款之項目，並非在合意停止試驗範圍內，而係臨床試驗費用。則原告上開主張，均不可採。
㈢Ｍ案之臨床試驗部分，兩造尚未合意終止，則原告於95年12
月19日之催告，被告未履行，原告是否得據以終止或解除契約？原告主張被告應交付臨床試驗之相關研究資料，並於95年12月10日寄發存證信函，催告被告於收受存證信函後30日內交付（原證卷40頁以下），因被告未如期交付，故原告已於96年1月23日終止與解除上開合約（原證卷45頁存證信函）等情，然為被告否認，抗辯臨床試驗被告均已完成，因原告遲未給付該部分之款項，因而未交付臨床試驗研究資料，並於96年2月2日終止臨床試驗合約。經查：
1.本件兩造間之臨床試驗執行授權合約，為雙務有償之債權契約，委託人即原告有交付研究費用之義務，被委託人即被告則有代為進行供查驗登記臨床試驗研究之義務。又兩造合約有關生體可用率部分，業經兩造於95年1月份合意終止，而Ｍ案之臨床試驗，仍繼續進行，已如前述。而Ｍ案臨床試驗部分，被告仍續行該部分之研究、分析，並於95年10月向原告請款，經原告拒絕，有被告提出退回發票之存證信函在卷（被證卷59頁）。再依被告96年2月2日存證信函之說明，被告係因原告違約拒不付款，影響後續階段製作提交報告（被證卷77頁存證信函內容）。查依兩造合約付款辦法d項，應於臨床試驗受試者人數100%完成所有試驗後之15日內，由原告給付所有研究費用的15％（原證卷4頁合約條款），依約原告應有先為付款之義務，因原告拒絕付款，而該付款與進行、交付研究試驗資料間處於互為對待給付關係，依民法第264條規定，被告自得拒絕交付相關研究成果，不生遲延責任問題。是原告主張依民法第254條規定解除合約，自屬無據。
2.原告另主張依合約書第7a約定，原告亦得終止合約。查合約書7a:「若有一方違反本合約之規定，他方得以書面通知要求違約之一方於七日內補正或提出雙方共同可接受之理由；如違約之一方未於期限內補正或提出雙方共同可接受之理由，未違約之一方即得立即終止合約。合約當事人違反本合約之責任，均依法律之相關規定辦理。」（原證卷5頁）。查原告於95年12月19日存證信函催告被告應完成之事項，係附件一32至35項生體可用率試驗之文件等相關資料（原證卷41頁存證信函與11頁義務分配表），然生體可用率試驗部分，業經兩造合意不再由被告公司繼續執行，已如前述，是原告據此主張被告違反合約並依合約第7a約定予以終止，亦屬無據。
六、綜上所述，本件兩造之合約，係委任性質之合約，由原告給付費用，委由被告代為研究新藥查驗登記所需之臨床試驗研究、生體可用率試驗研究，而兩造於95年1月就Ｍ案生體可用率試驗部分及Ｒ案全部，不再由被告繼續執行，已達成合意，然Ｍ案臨床實驗部分仍繼續進行。嗣後雖原告催告被告給付相關研究資料，因原告就Ｍ案臨床試驗之部分款項未給付，被告拒絕履行，自不生遲延問題。是原告主張依契約第7a條終止，或依民法第254條規定解除合約，並請求返還已支出之合約費用Ｍ案1,554,000元、Ｒ案196萬元、所失利益300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息，洵屬無據，不應准許。
七、本判決事證已明確，兩造其餘爭點與相關攻擊防禦所為之主張、舉證，核與本件判決結果無影響，無庸另行贅述，附此說明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月19日
民事第三庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中華民國97年12月19日
書記官吳幸芳