裁判字號：臺灣士林地方法院102年勞訴字第65號民事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決102年度勞訴字第65號原告 張洪梅 訴訟代理人 李芝娟 律師被告 徐葦煖 即北平揚品樓餐館訴訟代理人 駱憶慈 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾柒萬壹仟肆佰叁拾叁元，及自民國一百零三年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾柒萬壹仟肆佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國95年1月1日起任職於被告餐廳，擔任外場服務
人員，薪資為每月新臺幣（下同）35,800元。又原告於102年5月6日至同年月27日間，向被告請假回大陸省親，詎原告於102年5月27日返台後致電被告，竟遭被告以原告無正當理由連續曠職超過3日為由，終止兩造間之勞動契約，原告因認被告違法解雇而向臺北市政府聲請調解，並於102年
7月9日調解當日，依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，向被告為終止勞動契約之表示，則被告自應依法給付原告資遣費134,429元。
㈡被告於原告任職期間，並未依法按月為原告提繳勞工退休準
備金2,178元至其個人退休金專戶，以致原告已屆65歲之退休年齡，卻無法請領其個人退休金專戶內之金額，因此受有損害共計196,601元，爰依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告賠償前開金額之損害。
㈢被告亦未依法為原告投保勞工保險，以致原告雖符合勞工保
險條例第58條請領老年給付之要件，卻無法領取，因此受有260,271元之損害，爰依勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告如數賠償等語。
㈣並聲明：1.被告應給付原告591,301元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯如下：㈠被告為體恤原告為大陸籍人士，曾與之約定如原告有返鄉之
需求，須事先向被告請假，待被告安排調度人手妥當，並核准其請假後，始得以「留職停薪」之方式返鄉探親。詎原告未遵守約定，於102年5月5日始向被告表示其已訂好機票，將於翌日返相探親至同年月27日，且雖經被告多次表示無法同意其請假，仍執意曠職，是被告依勞動基準法第12條第
1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，自為合法。原告請求被告給付資遣費，尚屬無據。
㈡原告係自95年3月1日起任職於被告餐廳，其於95年3月至98
年3月間之薪資為每月32,300元、98年4月至100年12月間之薪資為每月33,300元、101年1月至102年5月間之薪資為35,800元。又原告於任職期間，曾因返鄉探親，多次辦理留職停薪，依勞工退休金條例第20條第1項之規定，該留職停薪期間，被告應無需為其提繳退休金，故經計算後，被告於原告任職期間，應僅需為其提繳退休金171,151元，原告請求被告賠償196,601元，要非可採。
㈢原告於95年3月受僱於被告餐廳時，因被告僱用之勞工未滿
5人，依當時勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，應無為原告投保勞工保險之義務，又被告於97年7月3日雖因僱用勞工人數已達5人以上，而加入勞工保險，惟因原告當時已超過60歲，依斯時勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，被告亦無為原告投保勞工保險之義務，是原告依勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告賠償其所受之損害，自無理由。又縱認被告於原告任職時，即有為其投保勞工保險之義務，惟原告於年滿60歲後，既未曾向被告提出投保勞工保險之要求，被告自無從為原告辦理投保事宜；且原告留職停薪期間，應不列入其保險年資計算。此外，原告因被告未為其投保勞工保險，亦受有無須繳納勞工保險費之利益，則依損益相抵之原則，於計算原告所得請求之賠償金額時，自應將上開利益扣除等語。
㈣並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自95年3月1日起任職於被告餐廳，其於95年3月至98
年3月間之薪資為每月32,300元、98年4月至100年12月間之薪資為每月33,300元、101年1月至102年5月間之薪資為35,800元。
㈡原告於102年5月5日至同年月27日間，並未至被告餐廳上班。
㈢被告於102年5月27日以原告連續曠工達3日以上為由，終
止兩造間之勞動契約，嗣原告於102年7月9日向被告為終止勞動契約之意思表示。
㈣被告於原告任職期間，並未為其投保勞工保險，亦從未提繳勞工退休金。
四、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第132頁背面、第133頁）：
㈠原告得否請求被告給付資遣費134,429元？
1.被告以原告於102年5月5日至同年月27日間，無正當理由連續曠工3日以上為由，終止兩造間之勞動契約，是否合法？
2.原告於102年7月9日終止兩造間之勞動契約，是否合法？
3.原告得請求之資遣費金額為若干？㈡原告得否依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告
賠償196,601元？
1.原告於任職被告餐廳期間，有無留職停薪之情事？期間為何？
2.被告就上開期間是否得停止為原告提繳退休金？
3.原告得請求之賠償金額為若干？㈢原告得否依勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告賠
償260,271元？
1.被告有無為原告投保勞工保險之義務？期間為何？
2.原告得請求之賠償金額為若干？
五、本院得心證之理由：㈠原告得否請求被告給付資遣費134,429元？
1.被告主張因原告於102年5月5日至同年月27日間，無正當理由連續曠工3日以上，被告業於102年5月27日依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約等情，為原告所否認，經查：
⑴原告雖稱其係經被告同意，而於102年5月5日至同年月27
日間請假返鄉探親，並非無故曠職云云，然有關原告向被告請假之經過情形，業經證人即被告餐廳之受僱人甲○○到庭結證稱：「102年4月20日左右，原告到櫃台跟老闆娘講話，老闆在旁邊，他們說什麼我沒有聽到，但我有聽到老闆很大聲的跟原告說『 梅姨 ，你這次回去我可能不要你做了喔』原告回答他說『好』。後來老闆娘跟原告說『現在我們店裡的事都交給 陳薏帆 、 陳麗宇 處理，你自己去跟他們講』，然後原告就跑去跟陳薏帆講，我聽到原告說五月份大家都要出國，希望可以跟陳薏帆橋時間，陳薏帆說『我們老闆的事，你不用問，我們之後要做網購牛肉麵的生意，如果有找到人，你回來就不幫你保留位置』，原告說『如果你找到人，那好啊』」、「（後來原告有沒有就這件事情再跟老闆請假或確認？）原告5月6日回去大陸，5月4日原告有來上班，大家當時在討論5月5日要大掃除會加班到很晚，第二天原告一大早要搭飛機，老闆娘還說如果來不及，可以搭計程車，後來原告5月5日沒有來上班，他說5月4日就跟老闆把上個月的薪水結清。」、「（原告5月6日沒有上班之前，老闆有無改變原來的指示，而表示原告休完假就可以回來上班？）沒有。」等語（本院卷第117頁背面、第118頁），且另名證人即被告餐廳之受僱人己○○亦到庭結證稱：「（原告在102年4、5月請假回大陸的事情你是否知道？）我知道，2月份的時候原告跟我說他7月份的時候孫子放暑假要回去大陸。後來4月20幾號的時候，他跟老闆娘說他5月份要回去大陸20幾天，已經訂好機票了，老闆娘說『你去這麼久的時間，要找誰來替補你的位置，如果你真的要請假，我就要找人來替補你的位置』，原告說『好』，後來原告有沒有去找陳薏帆問請假的事，我不記得。」、「（當時老闆有准許他的假期嗎？）沒有。」、「（原告有明確表示知道老闆不准他的假嗎？）原告說你不准我的假，可是我機票都訂了，一定要回去。」、「（你何時聽到原告說『你不准我的假，可是我機票都訂了，一定要回去。』？）確定的時間我不記得，跟原告向老闆娘請假是不同一天，時間大概是4月底5月初，老闆娘再次跟他確定，問他『你真的5月份要回去嗎』，原告說是，老闆娘就說『如果你這麼堅持，我就要請人家替補你的位置』，原告就說『你不准我請假，可是我機票都訂了，一定要回去』。」等語（本院卷第119頁），是依上開證人之證詞可知，原告雖曾事先向被告表示欲於
102年5月間請假20餘日返鄉探親之意，惟並未獲被告准許，應甚明確，否則如經准許，被告實無需向原告表示「你這次回去我可能不要你做了喔」、「如果有找到人，你回來就不幫你保留位置」或「如果你真的要請假，我就要找人來替補你的位置」等語。
⑵又被告所稱「你這次回去我可能不要你做了喔」或「如果有
找到人，你回來就不幫你保留位置」之真意，應係指倘若原告明知被告不同意其請假，而仍堅持返鄉探親而曠職，待其回台後，被告將不保證願繼續僱用原告之意，亦即是否繼續維持兩造間之勞動契約，端視被告之意願而定，尚非與原告約定唯有被告已另行僱用其他人員接替原告職位時，始得終止與原告間之勞動契約，否則無異限制被告依法得行使之終止權，當非其本意甚明。是以，原告以被告在原告返鄉探親期間，並未僱用其他人員以取代原告之職位，辯稱兩造約定之解除條件尚未成就，被告應不得終止勞動契約云云，洵非可採。
⑶原告固又主張其係因認被告前開回應係開玩笑，始依原訂計
畫返鄉探親，應非無故曠職云云，惟查，被告就原告請假乙事，既曾不止一次向原告表示「你這次回去我可能不要你做了喔」、「如果有找到人，你回來就不幫你保留位置」或「如果你真的要請假，我就要找人來替補你的位置」等語，前已詳述，衡情應足使原告知悉其請假並未獲被告核准之情事；且原告請假是否獲准，事涉其得否以請假方式返鄉，抑或構成曠職，甚而導致兩造間之勞動契約，恐有遭被告單方終止之可能，關係重大，實無兒戲玩笑之理，而觀諸被告前開回應方式及內容，亦不致令人誤認僅係玩笑戲謔之詞，是原告前開所辯，顯與事理不符，不足採信。
2.綜上所述，原告未經被告准假，而於102年5月5日至同年月27日間，無正當理由連續曠職，顯已符合勞動基準法第12條第1項第6款所定之事由，是被告於102年5月27日據此終止兩造間之勞動契約，自屬合法有據。又兩造間之勞動契約既經被告合法終止，則原告復以被告違反勞動契約或勞工法令為由，主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，並請求被告給付資遣費，自於法不合，無從准許。
㈡原告得否依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告
賠償196,601元？
1.原告主張被告依法應於僱用原告之95年3月1日起，按月依勞工退休金月提繳工資分級表，為原告提繳6%之退休金至原告之勞工退休金專戶，然迄至原告離職日止，被告從未為原告提繳，以致其受有年滿65歲後，雖符合勞工退休金條例第24條所定請領退休金之條件，惟實際上無法請領之損害等情，為被告所不爭執，則原告依勞工退休金條例第31條第1項及同法第23條第1項第2款、第24條第1項後段之規定，請求被告賠償其未能自其個人勞工退休金專戶領取退休金之損害，自屬有據。
2.再查，原告任職被告餐廳期間之薪資為：95年3月至98年3月每月32,300元、98年4月至100年12月每月33,300元、
101年1月至102年5月每月35,800元，此為兩造所不爭執，則參照勞工退休金條例第14條第1項及勞工退休金月提繳工資分級表（參本院卷第18頁）之規定，被告每月須為原告提繳之勞工退休金金額應為：95年3月至98年3月每月1,998元（33300×6%＝1998）、98年4月至100年12月每月1,
998元（33300×6%＝1998）、101年1月至102年5月每月2,178元（36300×6%＝2178）。又被告係於102年5月27日始終止兩造間之勞動契約，前已詳述，是經計算被告於原告任職期間，應為其提繳之退休金總額應為176,605元（1998×70＋2178×16又27/31＝176605，小數點以下四捨五入）。
3.至被告雖辯稱原告於任職期間內，曾多次以「留職停薪」之方式返鄉探親，故依勞工退休金條例第20條之規定，被告於原告留職停薪期間，應可停止為其提繳退休金云云，然依原告之服務年資，其本得享有相當日數之特別休假，且原告亦非不得以事假方式請假返鄉探親，是原告既否認其曾以「留職停薪」之方式返鄉探親，被告就此復無法提出任何證明，以實其說，自不能僅因原告曾有請假返鄉探親之紀錄，率認其有「留職停薪」之情事。是被告前開辯解，尚不足憑採。
4.綜上，原告得依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告賠償之金額應為176,605元。
㈢原告得否依勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告賠
償260,271元？
1.被告雖辯稱其於95年3月僱用原告時，因其僱用之勞工未滿
5人，故依當時勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，應無為原告投保勞工保險之義務云云，惟查：
⑴有關被告僱用勞工之情形，業經證人即被告餐廳前受僱人丁
○○到庭結證稱：「（是否曾經受僱於被告餐廳？）是。我第一次去那裡工作是94年約7月份左右，那次做了超過2年，忘記多久，中間休息兩年，第二次大概99年左右再回去，
101年年底離職。我第一次是做麵食、餅類的製作，第二次是在廚房做炒飯、炒麵之類的。」、「（證人第一次、第二次受僱的期間，餐館的員工有幾人？各從事什麼事？）剛進去時剛好遇到交接，削麵是 簡德旺 ，我是做蔥油餅，煎台除了我還有一個 徐維志 ，他是老闆娘的親戚。外場兼外送是兩個男的，綽號一個是同學，一個是 小謝 ，還有兩個女生，一個是 熊巧玲 ，一個是 張小鳳 ，還有一個 吳孟婷 ，她是幫忙出麵跟外場。櫃台有老闆娘。廚房洗碗那邊是 邱寶貴 ，炒台撿配料是 曾春銀 ，炒麵的人是 薛永鴻 ，炒飯的一開始是老闆，後來有請一個 許志安 （ 阿安 ）。第一次中間進來的還有戊○○、陳麗宇、陳薏帆、我姐姐 巢燕禎 ，中間還有一些作沒有很久的，我不記得。第二次工作期間，削麵的是徐維志，出麵是吳孟婷，做蔥油餅是 小賴 ，是否還有另外一個人我不確定。外場、外送有戊○○、甲○○、 陳蘭心 、 小藍 、李叔叔，戊○○、陳麗宇、陳薏帆。廚房洗碗邱寶貴，檢配料的曾春銀，炒飯是我，炒麵是 陳聰明 （ 明哥 ），中間還有進來一個 小明 ，做炒飯，我就調去做餅，我是接替小賴，人數差不多是這樣。」、「（你剛才講的這些人是否有每月固定領薪水？）證人答除了陳麗宇、陳薏帆我不確定外，其他每個人都是固定每月領薪水。」等語（本院卷第120頁），是依其證詞可知，被告餐廳於94年7月間僱用之勞工人數，已有約12人左右（即丁○○、簡德旺、徐維志、「同學」、「小謝」、熊巧玲、張小鳳、吳孟婷、邱寶貴、曾春銀、薛永鴻、許志安），其後並再陸續僱用原告及巢燕禎等人，則原告於受僱被告餐廳時，被告所僱用之勞工人數應已達5人以上，堪以認定。況觀諸本院調取之被告餐廳95年度至101年度營利事業所得稅結算申報書所示（本院卷第66-72頁），被告在僱用原告期間之營業收入總額，每年均在約360萬元至
500萬元之間，顯見其營業規模並無大幅度之變動，且被告於僱用原告後，其營業地點及營業項目並無變更或擴張，亦為被告所不爭執，則被告既自承其於97年7月間僱用之勞工人數，已達5人以上，實難認其以相同之經營模式，在此之前得僅僱用不滿5名之勞工，即可維持餐廳之運作；另再徵諸原告所提出之被告餐廳平面圖及現場照片（本院卷第77-8
1頁），並參以吾人一般生活經驗，亦堪認該類型之餐廳若需維持正常營運狀態，應無可能僅僱用未達5名之勞工，是被告辯稱原告於95年3月間受僱時，因被告所僱用之勞工人數尚未達5人以上，故並無為其投保勞工保險之義務云云，應屬卸責之詞，不足採信。
⑵至另一證人即被告之小叔（被告先生之弟弟）丙○○雖到庭
証稱其亦為被告餐廳之股東，又原告於95年3月間受僱時，被告餐廳僅僱用原告及吳孟婷、曾春銀、丁○○等4人云云（本院卷第121頁背面），然其與被告有姻親關係，復自稱為該餐廳之股東，則以其身分及與本件訴訟之利害關係而言，本難期其證詞為客觀公允，且證人丙○○亦不否認除上述
4名受僱人外，另「簡德旺」及「徐維志」亦曾受僱於被告（本院卷第121頁背面），自堪認證人丁○○所稱其受僱於被告餐廳時，即有5名以上之受僱員工等語，應屬實情無誤，被告猶以證人丙○○首述證詞，辯稱原告受僱於被告時，被告僱用之勞工人數未達5人云云，顯非可採。
⑶承上所述，原告於95年3月間受僱於被告時，被告僱用之勞
工應已達5人以上，是被告以其僱用勞工未滿5人為由，辯稱其並無為原告投保勞工保險之義務云云，要非可取。
2.被告又辯稱：原告於97年2月14日年滿60歲後，依當時法令之規定，被告即無為其投保勞工保險之義務云云，惟按，勞工保險之被保險人，如為在職勞工，年逾60歲而繼續工作者，得繼續參加勞工保險，勞工保險條例第9條第4款定有明文，又上開規定就被保險人而言，屬自願性之加保，對該勞工並無強制性，惟勞工如願續保，則投保單位必須為其申請繼續加保，此為強制投保單位承諾，如投保單位未為其繼續加保，依同條例第72條規定，處投保單位罰鍰，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之（行政院勞工委員會80年6月11日台勞保二字第02535號）。是在職且年滿60歲而繼續工作之勞工，如有繼續投保勞工保險之意願，雇主即有為其投保之義務，應甚明確。又原告雖未在年滿60歲時，向被告表示願繼續投保勞工保險之意願，惟此乃因被告自始未依法為原告投保勞工保險，以致無從「續保」之故，顯不可歸責於原告，且被告亦未於原告年滿60歲時，給予其表示有無意願參加勞工保險之機會，則其以原告未在年滿60歲時，提出繼續投保勞工保險之要求，辯稱其並無在原告年滿60歲後，為原告投保勞工保險之義務云云，洵非可取。
3.按「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：
一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」、「依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。被保險人逾60歲繼續工作者，其逾60歲以後之保險年資，最多以5年計，合併60歲以前之一次請領老年給付，最高以50個月為限。」、「年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿5年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。」、「勞工保險條例第19條第2項保險給付標準之計算，於保險年資未滿1年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日者，以1個月計算。」、「本條例第19條第4項所定保險年資未滿1年，依其實際加保月數按比例計算，以計算至小數第2位為止，小數第2位以下四捨五入。」，勞工保險條例第58條第1項、第59條、第19條第3項第1款前段、第4項、勞工保險條例施行細則第45條分別定有明文。茲依上開規定，計算被告如依法為原告投保勞工保險，原告得領取之老年一次金給付金額如下：
⑴保險年資：
95.3.1至97.2.13：2年
97.2.14至102.5.27：5年（逾60歲以後之保險年資，最多以5年計）合計：7年⑵平均月投保薪資（加保期間最高60個月之月投保薪資平均計
算）：34,150元（36300×17＋33300×43）÷60＝34150⑶老年一次金給付金額：239,050元
34150×7＝000000
0.復按，「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」，民法第216條之1定有明文。原告主張被告未依法為其投保勞工保險，致其受有無法領取老年一次金給付之損害，金額共計239,050元乙節，前已認定，惟原告既因被告未為其投保勞工保險，而受有免為負擔勞工保險保險費之利益，則揆諸前揭法條規定，原告得請求被告賠償之金額，自應扣除其所受之前述利益。又「勞工保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。普通事故保險費率，為被保險人當月投保薪資百分之
7.5至百分之13」、「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：第6條第1項第1款至第6款及第8條第1項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20」，勞工保險條例第13條第1項、第2項、第15條第1款亦定有明文。是依上開規定計算，原告於任職期間應負擔之勞工保險費合計為44,222元（33300×7.5%×20%×70＋36300×7.5%×20%×17＝44222）。準此，原告得請求被告賠償之金額，經扣除原告因被告未為其投保勞工保險而受之利益44,222元後，應為194,828元（000000－00000＝194828）。
六、從而，原告依勞工退休金條例第31條第1項及勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告賠償176,605元及194,828元，合計371,433元（000000＋194828＝371433），及自起訴狀繕本送達翌日即103年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，宣告其如預供
主文第4項所定之擔保金額，得免為假執行；至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項判決如主文。
中華民國103年6月18日
民事第二庭法官馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年6月18日
書記官劉欣怡