裁判字號：臺灣臺北地方法院92年國貿字第6號民事判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決92年度國貿字第6號原告技嘉科技股份有限公司法定代理人 葉培城 訴訟代理人 范國華 律師
王敏崧 律師 林宗平 律師被告乙00000000
GERM訴訟代理人 張秀夏 律師被告甲0000000
GERM上列當事人間給付貨款事件，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）緣訴外人ElsaAG（德商愛爾莎股份有限公司）自民國（下同）90年11月8日起陸續向原告購買多批電子產品，詎料，迄未支付買賣價金達新台幣（下同）69,787,953元。
而ElsaAG自90年7月前已處於破產狀態，被告乙000000000000000（提 歐約瑟夫拜旭 ）、甲000000000（提 歐拜旭 ）則為ElsaAG之董事，竟未依照德國公司法第92條第2項之規定聲請ElsaAG破產，或將此訊息告知原告，致使原告陷於錯誤而繼續出貨給ElsaAG而遭無法順利取回買賣價金之損害，故依前開德國公司法第92條及德國民法第823條之規定，被告乙000000000000000（提歐約瑟夫拜旭）、甲000000000（提歐拜旭）等對於前述德商艾爾沙股份有限公司（ELSAAG）（嗣經撤回）未支付前述買賣價金應負連帶侵權行為損害賠償責任，爰請求判決被告應連帶給付69,787,953元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（二）本案被告均為德國人，故本案應屬涉外民事法律事件。而依通說，一國法院對某種涉外民事法律事件有無一般管轄權即審判權，悉以該國之內國法即法院地法之規定為準據；本案原告既係向本國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地法（即我國法律）定之。按我國涉外民事法律適用法就法院管轄部分，雖無明文規定，然依據司法實務見解與學者通說，係類推適用我國民事訴訟法之規定。查，被告等均為ElsaAG（台灣分公司）之股東，共同持有該公司百分之九十五之股份，依民事訴訟法第3條第1項規定，原告得像鈞院提起本件訴訟。
（三）被告TheoBeisch及Theo-JosefBeisch在鈞院之轄區內有可供執行之財產，依民事訴訟法第3條第1項規定，鈞院有管轄權：查被告TheoBeisch及Theo-JosefBeisch均係「 艾爾莎 國際科技股份有限公司」之股東，各持有該公司12,500股之股份。而該公司係設於台北市松山區。
１、被告Theo-JosefBeisch主張之信託契約，與本案並無關聯。①被告既然主張有該契約，則自有義務提出該契約之正本供原告查證。②縱使該信託契約為真，則依該信託契約內容所載，信託人係ELSAGmbH（被告翻譯為「艾爾莎有限公司」）與訴外人ELSAAG並不相同。因此被告主張之信託契約之信託人究竟是指ELSAAG或是ELSAGmbH？ELSAAG與被告所指之ELSAGmbH是否有任何關係？是否與本件有關？尚須被告詳加說明。③被告指信託人信託125,000股，而被告作為受託人所取得之股份係「ELSA亞洲分公司（即ELSAASIAINC.）」之125股股權。然本件：「被告TheoBeisch及Theo-JosefBeisch均係『艾爾莎國際科技股份有限公司』之股東，各持有該公司12,500股之股份」，而艾爾莎國際科技股份有限公司係一中華民國公司，並非外國公司之亞洲分公司，因此被告提出一完全無關之信託契約，似有誤導法院之嫌，實無足採。末查，縱使鈞院認為被告所提出之信託契約可信，且認為受託人依信託契約所取得之股份確實係『艾爾莎國際科技股份有限公司』之股份，則依信託契約之內容，亦僅區區125股之股份為被告因處分信託財產所取得之對象物，其餘12,375股之股份仍為被告Theo-JosefBeisch所擁有，而當然得被法院強制執行。
２、另查，被告所提出之託契約中文譯文，似有不甚正確之處。舉例而言，第5條第3項之末段：「信託人尤其被授權，將所信託持有之公司股份轉讓給自己。此項授權不因受信託人死亡而失效」，然而信託人究竟能被誰授予此權利？由此可見被告對於信託契約若非誤解，便是翻譯有誤。而被告既然提出以外國文字作成之信託契約，自有義務提出可信之中文譯文，否則該信託契約之確實內容即有所疑。
３、未經登記之信託財產，不得對抗第三人：依信託法第4條第1、2項規定，以股票等有價證券為信託者，非經信託登記並於股票上記載為信託財產，否則不得對抗第三人。因此，縱使被告所提出之信託契約為真，然系爭信託財產並未經信託登記並由主管機關於股票上載明為信託財產，被告自不得對抗原告，因此原告自得對之為強制執行，當然包括聲請法院加以扣押，而財產所在地之法院依民事訴訟法第三條之規定對於本案亦有管轄權，故被告所辯應屬無理。
（四）被告等之侵權行為地及損害發生地皆在鈞院之轄區：按民事訴訟法第15條第1項規定，因侵權行為涉訟者得由行為地之法院管轄。最高法院56年台抗字第369號判例要旨載明：「因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，為民事訴訟法第十五條第一項所明定。所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之」。台灣高等法院87年抗字第2409號判決縱系屬涉外案件侵權行為管轄法院之認定仍採相同見解。再依最高法院81年度台上字第
935號判決揭明：「涉外民事法律適用法第九條第一項本文規定：『關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。』所謂行為地，包括實行行為地及結果發生地」，最高法院91年度台上字第859號判決亦同此見解。
１、侵權行為地再鈞院管轄：查ElsaAG於已經處於破產狀態，被告TheoBeisch與Theo-JosefBeisch身為ElsaAG之董事，卻未依照德國公司法第92條第2項之規定聲請ElsaAG破產或將此訊息告知原告，致使原告陷於錯誤而繼續出貨給ElsaAG而遭受無法取回買賣價金之損害。被告等之行為構成德國民法第823條第2項所謂違反保護他人法律之侵權行為，致使設於台灣之原告公司因無法向ElsaAG收回貨款而受有損害，因此原告所在地之法院對於本案當有管轄權。因此，我國法院對本案有審判權，而鈞院對於本案亦有管轄權。
２、損害發生地在鈞院轄區。按德國公司法第92條係德國民法第823條所稱保護他人之法律，其目的即是用於保護交易安全，避免不知情之第三人因與該公司交易而遭受無法受償之損失，合先陳明。次按我國民法第314條規定及德國民法第270條亦同樣規定：債務人應於債權人之住所履行金錢之清償義務。查被告試圖以被證一「買賣契約」規定運送目的地與付款地均在德國，遂指中華民國並非侵權行為地云云。惟查原告與ELSAAG並未簽訂被告所稱之被證一「買賣契約」，因此雙方對於貨款之付款地既無契約條文加以規定，則自應以法律作為補充規定。經查，無論依據我國民法與德國民法之規定，ELSAAG應付貨款之清償地，均應在原告之所在地，而ELSAAG無法支付貨款致原告受有損害，其損害發生地自為原告之所在地。而原告係一設於我國台北縣新店市之公司，因此我國法院對於本案當有審判權，而鈞院亦有管轄權。
（五）原被告並未簽訂買賣契約，被告不得主張合約中之仲裁條款效力：按法律並未規定貨物買賣契約為要式行為，亦不以作成書面為成立要件；經查，原告與ELSAAG雖有貨物之買賣，但原告與ELSAAG並未簽署被告所指稱之被證一「原告與ELSAAG公司間之買賣契約」。事實上，被告所提出之被證一「原告與ELSAAG公司間之買賣契約影本」僅係電子檔資料，可能係ELSAAG曾提出之契約草稿之一，但因雙方當時就其內容仍有歧見，故被告所提出之「買賣契約」，最後並未經雙方簽署。另查，被告又表示「正設法向ELSAAG公司之破產管理人商借『原告與ELSAAG公司間之買賣契約影本』正本中，然目前尚未取得且亦不確定破管理人是否同意出借」云云。實則，倘若當時原告與ELSAAG確有簽訂被告所指稱之「買賣契約」，則被告只要請求破產管理人提出，破產管理人豈有拒絕之理？縱使不肯出借契約書之正本，亦可出借影印本。由此足見，被告無法提出書面「買賣契約」的正本或影本，真正之原因在於：被告所稱之「買賣契約」，根本只是草稿而尚未經雙方簽署。再查本案之被告係TheoBeisch與Theo-JosefBeisch，原告所主張者亦係被告二人之侵權行為損害賠償責任。然而被告所稱之契約，既然存在於原告與ELSAAG之間，就債權相對性而言，僅拘束契約之當事人。而被告Theo-JosefBeisch既非其所指之契約的當事人，豈能主張該契約或條款能拘束原告與其之間發生的糾紛？鈞院以被告所辯可採，則他日被告二人在仲裁程序中又辯稱伊等非「買賣契約」之當事人故不受契約之拘束，則豈不造成原告永遠無法向被告請求侵權行為之損害賠償？另查，原告係主張被告等之行為構成侵權行為而須連帶負損害賠償責任，並非向被告等主張契約責任。因此，被告Theo-Josef
Beisch徒舉一與其無關之契約或仲裁條款，即試圖誤導成鈞院無管轄權，實屬無稽。
（六）準據法部分：本案應以德國法律為準據法。
１、本件為侵權行為事件：關於涉外案件之定性，按最高法院92年度台再字第22號判決指出：「涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為『國際私法上之定性』，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法」。
２、本件原告係依我國民法第184條第2項主張被告關於違反保護他人法律即民法第35條及公司法第211條之規定之侵權行為類型。依最高法院56年台上字第1353號判決亦揭明：「董事對於公司無法支付應付款之財產狀態並不否認，其違反保護他人之法律，未及時聲請宣告破產，依民法第一百八十四條第二項之規定，要難辭其過失責任」。足見民法第35條與公司法第211條即屬民法第184條第2項所謂之「保護他人之法律」。
３、依德國民法與公司法之規定：①德國民法與公司法之規定：按德國民法第27節係該法之「侵權行為」專節（Title27UnerlaubteHandlungen），該節涵蓋第823條至第853條。而德國民法第823條第1項規定：「因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（原文Wervorsatzlichoderfahrlassig
dasLeben,denKorper,dieGesundheit,dieFreiheit,dasEigentumodereinsonstigesRechteinesanderenwiderrechtlichverletzt,istdemanderenzumErsatzdesdarausentstehendenSchadensverpflichtet.）」，該條第2項則規定：「違反保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容並無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。（原文：DiegleicheVerpflichtungtrifftdenjenigen,welchergegeneindenSchutzeinesanderenbezweckendesGesetzverstost.IstnachdemInhaltdesGesetzes
einVerstosgegendiesesauchohneVerschuldenmoglich,sotrittdieErsatzpflichtnurimFalle
desVerschuldensein.）」（參見附件一號）。另按德國公司法第92條則係規定：「當公司發生損失、過度負債或陷於支付不能時董事會之職責(1)倘若公司於製作損益表時發現或基於合理的推斷發覺公司遭受超過其登記資本一半的損失時，董事會應立即召集股東大會並告知上述情形。(2)若公司陷於支付不能時，董事會應立即且不得延誤申請開始破產程序，且最遲不得晚於公司陷於支付不能後三週的時間。此一規定於公司過度負債的情形亦準用之。公司一旦陷於支付不能或過度負債，董事會即不能支付任何款項。但是倘若支付項之行為是合乎善良管理人之注意與謹慎程度，則不在此限。（原文規定：AktG§92VorstandspflichtenbeiVerlust,UberschuldungoderZahlungsunfahigkeit(1)ErgibtsichbeiAufstellungderJahresbilanzodereinerZwischenbilanzoderistbeipflichtmasigemErmessenanzunehmen,daseinVerlustinHohederHalftedesGrundkapitalsbesteht,sohatderVorstandunverzuglichdieHauptversammlungeinzuberufenundihrdiesanzuzeigen.(2)Wird
dieGesellschaftzahlungsunfahig,sohatderVorstandohneschuldhaftesZogern,spatestensaberdreiWochennachEintrittderZahlungsunfahigkeit,
dieEroffnungdesInsolvenzverfahrenszubeantragen.Diesgiltsinngemas,wennsicheineUberschuldungderGesellschaftergibt.(3)Nachdem
dieZahlungsunfahigkeitderGesellschafteingetretenistodersichihreUberschuldungergebenhat,darfderVorstandkeineZahlungenleisten.DiesgiltnichtvonZahlungen,dieauchnachdiesemZeitpunktmitderSorgfalteinesordentlichenundgewissenhaftenGeschaftsleitersvereinbarsind.）」（參見附件二號）。
②德國實務與學說均認德國公司法第92條即屬德國民法第823條第2項所謂之「保護他人之法律」：德國聯邦最高法院判決BGH,Urt.V.9,7,1979（附件三號）。另按德國法律註釋MunchnerkommentarzumArtG（附件四號）。
二、被告乙000000000000000（提歐約瑟夫拜旭）抗辯則以：
（一）本件鈞院無管轄權，依原告起訴請求給付貨款所據之契約內容觀之，原告有將因該買賣、採購關係所生之一切爭議，合意由德國仲裁機構在德國依仲裁程序解決之真意，故所有關於該買賣關係包括收回貨款之爭議，亦應依該契約所定之仲裁條款為之，即應在德國依仲裁程序解決之。退步言，縱該契約非系爭貨款之所據之買賣契約；然因被告於中華民國境內亦無可供執行之財產，故原告不得逕依民事訴訟法第3條之規定。況基於判決的實效性、便利性、裁判之正確性與妥適性及保護當事人利益等原因，並考慮本案被告為德國人，訴訟標的將近70,000,000元，適用之法律、證據又全部在德國，訴訟程序必然曠日廢時，故不應認鈞院對本件有管轄權。爰請求裁判本件鈞院為無管轄權，並駁回原告之訴。
（二）依原告起訴請求給付貨款所據之契約觀之，兩造間有合意由德國仲裁機構在德國依仲裁程序解決之真意。
１、查原告請求給付本件貨款所據之契約第12條約定：「§12ApplicableLaw,PlaceofPerformanceandPlaceofJurisdiction(1)AllrelationsarisingoutofthisGeneralAgreementandanyindividualPurchaseOrderagreedhereundershallbegovernedbyGermanLaw(3)AlldisputesarisinginconnectionwiththisGene
ralAgreementaswellasthePurchaseOrdersagreeduponhereundershallbefinallysettledinaccordan
cewiththeRulesofArbitrationoftheGermanInstitutionofArbitratione.V.(DIS)byoneormorearbitratorsappointedinaccordancewiththesaidrul
es.ArbitrationshalltakeplaceinD?sseldorf.」(中譯：第12條：準據法、管轄權法院及程序：一、所有依本「一般合約」（GeneralAgreement）及基於本「一般合約」所定之「個別採購合約」所生之相關事宜，均以德國法律為準據法；…三、任何與本「一般合約」及「個別採購合約」有關及產生之爭議、紛爭，均應由德國仲裁協會依仲裁法則指定一個或多個仲裁人以仲裁方式最終解決之，仲裁之舉行地為德國之Dsseldorf)。足見原告有將因該買賣、採購關係所生之一切爭議，合意由德國仲裁機構在德國依仲裁程序解決之真意，故所有關於該買賣關係包括收回貨款之爭議，亦應依該契約所定之仲裁條款為之。且原告本件起訴亦係主張被告與訴外人ELSAAG公司就「未付貨款負連帶賠償之責」，故雖被告並非該契約之當事人，然原告既主張被告應就未付貨款連帶賠償，則亦屬關於該買賣關係所生之爭議，自應循該契約所定之爭議解決方式為之，而不得割裂適用其他程序。次按「為適應現代國際商務往來之需要，及發展我國國際貿易，當事人間約定在外國為仲裁之外國仲裁契約，應解為得類推適用商務仲裁條例第三條妨訴抗辯之規定」，最高法院81年度台上字第961號判決可資參照。次按最高法院88年度台上字第1326號判決亦指出：「當事人間就一定之法律關係及由該法律關係所生之爭議，訂有仲裁契約時，倘對造當事人就該仲裁契約之法律關係所生之爭議，不遵守該仲裁契約之約定，向法院起訴時，他方當事人依原商務仲裁條例第三條之規定，固得據以請求法院駁回原告之訴。」本件原告起訴主張被告就貨款請求權負連帶賠償之責，而於德國訂有由德國為仲裁之契約，今被告提出該項仲裁合意之抗辯，鈞院就本件即無管轄權，應以民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回之。
２、再查，因該買賣契約之當事人為原告及ELSAAG公司，故被告並未執有該契約之正本或影本，被告刻正設法向ELSAAG公司之破產管理人商借正本中，然目前尚未取得，且經被告與破產管理人聯繫，破產管理人則以：ELSAAG公司之文件繁多，均未經編號列冊管理、全數堆存於一房間大之倉庫中，約有五百餘堆之多，破產管理人公務繁忙而無法即時提供被告所請求出借之該文件，茲特將上情陳報鈞院。茲為促進本件訴訟程序之順利進行，業已提出該契約之「電子檔資料」，並因該契約為原告所執之文書，業已聲請鈞院調查該項證據：懇請鈞院命原告提出其所主張訴外人ELSAAG公司積欠貨款所據之買賣契約原本。
３、按民事訴訟法第342條，及依同法第344條規定，並依台灣高等法院88年度勞抗字第4號裁定明揭此旨：「管轄權之有無，為絕對訴訟成立要件之一，無庸當事人抗辯，法院應依職權調查……但被告就管轄權有所爭執時，認定管轄權之事實，如須依證據認定者，除法院認有必要而依職權調查證據者外，仍應由原告負舉證之責」。原告雖抗辯與ELSAAG無訂立書面買賣契約云云，惟查，以原告起訴請求之貨款金額高達69,787,953元之鉅觀之，衡諸一般交易常理，如此巨額之交易金額，通常均較謹慎行事，焉有不以書面訂約之理；況原告亦不否認ELSAAG公司以如附件一之買賣契約與原告洽談，足見原告與ELSAAG公司間就本件買賣確有訂立書面之真意，原告空言否認曾與ELSAAG公司簽訂買賣契約實無足採。依民事訴訟法第345條規定原告乃無正當理由而拒絕提出該買賣契約，鈞院自得審酌情形認被告所主張之買賣契約應證之事實（即：就本件買賣關係有在德國進行仲裁之合意）為真。
（三）被告在中華民國境內已無可供執行之財產：
１、被告所持有之台灣公司股份，為信託財產，依信託法第12條之規定為不得強制執行之財產，故被告並無可供扣押之財產，鈞院自無民事訴訟法第3條所定之管轄權：①按民事訴訟法第3條之規定：核其立法目的係以：雖被告在中華民國無住所或住所不明，惟被告因財產權涉訟，而被告就該財產具有財產上之利益，且該財產有可能遭強制執行或假扣押之虞，故給予被告得在其財產所在地進行因財產權被訴之防禦，從而賦予該財產所在地法院具有管轄權。故若被告就該財產並無實質上之利益者，則民事訴訟法第3條所賦予管轄權之目的即不存在，自不得依該規定產生對被告之管轄權。查被告Theo-JosefBeisch雖為艾爾莎國際科技股份有限公司之監察人，持有該公司12,500股之股份，惟查：被告Theo-JosefBeisch所持有之該公司股份，為受ELSAGmbH之託而持有之信託財產，有ELSAGmbH與被告Theo-JosphBeisch簽署之信託契約一份為證，查該信託契約載明：「下述當事人於1997年7月11日前來阿亨市(Aachen)在阿亨市公證人Dr.K.MichaelLiehner面前請求認證：『…ELSA有限公司（ELSAGmbH）…（以下簡稱信託人）…TheoJosefBEISCH先生…(以下簡稱『受信託人』…信託人交付新台幣125,000(新台幣壹拾貳萬伍仟圓整)給受信託人以取得ELSA亞洲分公公司(ELSAASIAINC.)1%計125股之股權。因此,受託人係參與了ELSA亞洲分公司之設立而且持有該公司125股的股權。雙方同意此項參與投資,受信託人對ELSA亞洲分公司之參與係屬於信託人對受信託人之信託關係』…本文件由公證人在當事人面前朗讀，經他們同意且親筆簽署」等語，足見被告Theo-JosefBeisch確係受ELSAGmbH之託而持有台灣艾爾莎國際科技股份有限公司股份，且該信託契約業經德國阿亨市（Aachen）公證人認證，足證該信託契約之真正及其存在。②再按信託法第12條規定：「對信託財產不得強制執行」。次按「扣押」為保全之強制執行，通常為強制執行之開端，故強制執行亦包括「扣押」之行為。查被告Theo-JosefBeisch在台灣僅持有前開信託財產，而信託財產既不得為強制執行，亦非得扣押之標的，即非屬民事訴訟法第3條所稱之「可扣押財產」。從而，被告Theo-JosefBeisch在中華民國既無可扣押之財產，鈞院自無依民事訴訟法第3條規定取得本案之管轄權。
２、另按信託法第2條規定信託除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。換言之，信託之生效要件為契約或遺囑。被告與德國ELSA公司既以契約為之並經德國公證人公證，信託關係自已合法生效。又信託法第4條規定信託財產應經公示方式始有對抗第三人之效力，其立法目的乃在維護交易安全，避免第三人誤信公示之狀態與受託人為法律行為後遭受不測之損失，立法技術與旨趣與動產擔保交易法第五條規定相同。實務上對於動產擔保交易法第5條之見解，基於法律上之同一理由，自可援引適用於本條。最高法院85年度台上字第1122號判決即認：按動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人，動產擔保交易法第五條定有明文，是動產擔保交易法上之登記僅為對抗要件，並非生效要件；..，是附條件買賣在性質上，於買受人未履行其特定條件前，出賣人尚保有其標的物之所有權，因出賣人仍保有其標的物所有權，故如買受人之債權人聲請執行該標的物時，出賣人當得依強制執行法第十五條規定提起執行異議之訴，最高法院71年度台上字第4685號判決可資參照。次按動產擔保交易法第5條所謂之善意第三人，係基於動產擔保交易法之立法目的係在保障動產擔保交易之安全（動產擔保交易法第1條參照），故在附條件買賣，須以因買受人之占有標的物，致被誤認為該物之所有人，不知出賣人尚保有其所有權，因而與占有人為交易行為者，始足當之，若僅信賴買受人占有其標的物，而非不知出賣人尚保有其所有權，且並未因而與之為交易行為者，即非該條所謂之善意第三人，有最高法院七十一年度台上字第四六八五號判決參酌，另最高法院八十五年台上字第五一六號判決亦為相同見解。原告並未信賴被告所持有股份之記載而與被告為交易行為，顯非信託法第4條第1項所稱之第三人，被告自得所持有之艾爾莎國際科技股份有限公司股票係信託財產為由對抗伊，換言之，艾爾莎國際科技股份有限公司之股票仍屬信託法第
12條第1項所指「不得強制執行之財產」。
３、按Gmbh之成立要件與我國有限公司之規定大同小異，故我國多譯為「有限公司」或「有限責任公司」，而AG則類似我國股份有限公司，故原告乃將德國艾爾莎股份有限公司翻譯成ESLAAG。至於ELSAGmbh與ELSAAG實為同一公司，僅ELSAAG是由ELSAGmbh變更組織而來，法人格並無不同。故信託契約存在於被告與ELSAGmbh或ELSAAG間，對於信託契約之效力並無影響，換言之，不論係ELSAGmbh或ELSAAG所信託，均不影響被告持有之艾爾莎國際科技股份有限公司股票係信託財產之性質。而原告所稱ELSA亞洲分公司係自ELSAASIAINC翻譯而來。英文中之INC為Incorporated之縮寫，劍橋大學出版社（Cambridge
UniversityPress）所出版之「劍橋進階學習者字典」（CambridgeAdvancedLearner'sDictionary）對此字之定義為usedinthenamesofUScompaniesthatare
legallyestablished.（用於依法設立之美國公司名稱之後），另「巴朗氏法律辭典」第三版（Barron'sDiction
aryofLegalTerms3rdEdition）對incorporate定義為
toorganizeandbegrantedstatusas"corporation"
byfollowingprescribedlegalprocedures.（經由下列法律程序設立及被授與公司的資格）另Barron'sDictiona
ryofBusinessTerms3rdEdition對incorporation之定義為processbywhichacompanyreceivesastatecharterallowingittooperateasacorporation.Th
efactofincorporationmustbeacknowledgedinthecompany'slegalname,usingthewordincorporated,
theabbreviationinc.,oracceptablevariations.（取得官方允許其作為公司的過程。此項事實必須在公司法律上名稱中以incorporation或縮寫inc表明）。申言之，INC只能翻譯成「公司」，根本與法律上所稱之本公司或分公司無關（美國公司定義分公司則多以BranchOffice名之）。依照被告與ELSAGmbh間信託契約之約定，ELSAGmbh交付被告125,000元用以取得ELSA亞洲公司（並非ELSAASIA分公司）百分之一的股權。兩人間之信託契約係在公司則於87年2月5日設立，兩人訂約時艾爾莎國際科技股份有限公司既尚未設立，且被告所持有12500股股份價值恰為125,000元，占艾爾莎國際股份有限公司股份總數一百二十五萬股之百分之一，足證被告所持有之股份確係ELSAGmbh所信託之財產。雖信託契約上記載由被告取得125股之股權，此乃因信託契約訂立時，艾爾莎國際科技股份有限公司尚未成立，兩人對於125,000元之股款究竟可取得多少股份並無正確之認識，誤以為每股為1,000元而為錯誤之填載，然對於信託之財產係要取得相當於125,000元，名稱為艾爾莎在亞洲成立之公司股份，並無疑義；更何況信託契約早於原告起訴五六年前即已做成並經德國公證人公證，足證信託契約並非為逃避原告之求償而臨訟杜撰，真實性應無可疑。被告以縱令信託契約可信，信託財產亦僅被告名義之艾爾莎國際科技股份有限公司股份125股，不及於剩餘之被告名義12375股股份，不免誤會。
（四）依原告所主張之侵權行為，其損害發生地在德國：
１、本件原告所主張貨款未收回之損害，乃訴外人ELSAAG公司之違約結果，並非原告所謂被告侵權行為之損害發生地，故中華民國並非原告所稱之侵權行為地，鈞院自無依民事訴訟法第15條規定產生管轄權：查原告主張被告Theo-JosefBeisch未即時聲請訴外人ELSAAG公司破產或將該訊息告知原告，為一侵權行為，然查：原告所謂侵權行為之內容為「未即時聲請公司破產」，該項行為之應實行地在德國，故侵權行為地為德國境內；而貨款未收回為訴外人ELSAAG公司之違約結果，並非原告所主張侵權行為之結果。次按，「法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第三十五條規定之旨趣推之自明」，最高法院62年台上字第524號判例可資參照。又最高法院71年台上字第1043號判決亦明確指出：「民法第三十五條第二項所規定「不為前項聲請(指聲請破產)，致法人之債權人受損害時，其有過失之董事，應負賠償之責任」者，其所謂「損害」，係指如法人之董事有向法院聲請破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲請，致全未受償或較少受償而言。如公司宣告破產與否，對債權人之債權(普通債權)不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任。」故依原告起訴狀所主張被告未即時聲請破產之行為，其損害絕非本件買賣貨款未能收回之損失，故貨款之未收回僅為訴外人ELSAAG公司之違約結果，與被告無關，此亦為原告所自承係因「ELSAAG無法支付貨款」而致原告受有損害等語。從而，原告所在地絕非侵權行為損害發生地自明。
２、參以該買賣契約之契約履行地、付款地亦均在德國(參被證一契約第12條第2項：(2)PlaceofperformancefordeliveryistheonespecifiedbyELSAineachPurch-aseOrdertotheextentitislocatedinGermany.
Incasenoplaceofdestinationisstipulatedtheplaceofperformanceaswellastheplacewherethepaymentshavetobeeffectedaretheheadofficeo
fELSAinAachen.（中譯：貨物運送地點為ELSA於各該訂購單所指定位於德國之地點。若未指定運送之目的地者，則以ELSA公司應給付貨款地（即ELSA位於 阿含 （Aachen）之主事務所所在地）為運送地，故縱依原告所主張被告之侵權行為結果為貨款未收回，則其結果發生地亦在德國，而非中華民國。
（五）基於判決的實效性、便利性、裁判之正確性與妥適性及保護當事人利益，鈞院並無管轄權：
１、國際通用之涉外事件管轄權認定原則：按各國就涉外事件有無管轄權之問題，基於主權與司法權之獨立行使，雖得自由認定管轄權之有無，惟基於判決之實效性（被外國法院所承認及能有效執行）與避免外國政府之報復，仍應符合若干基本原則。原則上，決定管轄權所依據之原則為：①保護當事人之利益，所謂當事人之利益乃被告之利益，蓋被告無端受訴，原告之訴有無理由尚未明朗，自應優先保護被告，此亦為我國民事訴訟法第1條「以原就被」原則之體現。②方便程序之進行。③法院判決能有效執行。④兼顧公共利益。即訴訟標的有關公益者，例如人事訴訟有專屬管轄之規定，此時合意管轄之約定即應退讓而不予適用。綜上原則判斷，原則上應以被告在起訴時之本國住轄法院時，在一定之條件下尊重當事人之意思決定管轄法院，例外在有關公益之訴訟適用專屬管轄之規定。
２、與我國同屬大陸法系之日本司法實務見解：日本國東京地方法院在昭和61年6月20日判決認為「墜落之原因為何在本件顯然是最重要的爭點。惟遠東航空公司之記錄、維修者、事故調查小組之組員等重要證據均在臺灣，因吾國與臺灣並無邦交，故無從經由司法互助利用此等證據，致吾國法院審理本件訴訟將有違期待裁判妥適正確之理念之虞。且X等必須在台灣提起本件損害賠償訴訟，亦未見有特別違反當事人間之公平理念者，因此，必須承認本件有否認本國裁判管轄權之特別情事存在」（判例時報第1196號第8頁，轉引自 劉鐵錚 、 陳榮傳 著國際私法第690頁）。
３、再參考英美法上所謂「法庭不便利原則」：①按ELSA公司為依照德國法律設立之公司，其公司董事是否有依照我國公司法第221條規定於公司資產顯不足抵償其所負債務時，聲請公司重整或破產之義務，應依德國公司法為據。又董事未盡此項義務致公司債權人受有無法清償之損害時，依照我國實務見解，須董事未即時聲請宣告破產與債權人受有債權不能受償之損害間有因果關係，並非債權人未能受償之債權全部皆由董事負責賠償。暫不論由我國法院適用德國法律在正確性與完整性上之困難，原告究竟因被告未即時向法院聲請宣告破產而受有損害，須調查德國ELSA公司之會計帳冊方能得知。我國與德國並未有司法互助之條約、協定，基於裁判妥適性、正確性、調查證據之便利性，本件應由德國法院管轄。②次就裁判之實效性而言，被告在我國境內除依信託法規定取得之艾爾莎國際科技股份有限公司股票12,500股以外，別無其他財產。縱令原告獲得勝訴判決，判決亦無實益。本件訴訟標的將近70,000,000元，適用之法律、證據又全部在德國，訴訟必然曠日廢時，程序上之花費可能遠遠超過原告所追求之實體上利益，被告將因此付出鉅額之勞費，縱然獲得勝訴判決亦付出慘痛代價，裁判之妥適與正確性更難以期待；對原告而言，德國法院是否承認本國法院之判決准予對被告在德國境內之財產強制執行亦在未定之數。因此，被告認為本件判決並無實效，不應浪費司法資源做成無實效之判決。
三、法院之判斷：
（一）按「管轄」或「管轄權」在學理上有二種意義，其一指某一國家就該涉外民事事件有無管轄權，其二指某一國家之某特定法院就該涉外民事事件有無管轄權。後者乃民事訴訟法上之管轄，又稱為特別的管轄或具體的管轄權。民事訴訟法第1條至第31條及人事訴訟程序章，例如，第568條所稱之管轄權，即是指此而言。前者乃涉外民事事件（國際私法）上之管轄，又稱為「裁判管轄權」、「一般的管轄權」或「抽象的管轄權」，此即民事訴訟法第402條所稱：「外國法院之確定判決，有左列各款情形之一者，不認其效力：依中華民國之法律，外國法院無管轄權者，（下略）」之管轄權。
１、再按「一般的管轄權」或「抽象的管轄權」又分為二種，其一指法院受理訴訟之時，對於該涉外民事事件有無管轄權之問題，稱為『直接』的一般管轄權。其二指法院在受理外國判決之承認與執行時，關於判決國有無管轄權之問題，稱為『間接』一般管轄權，如前述民事訴訟法第402條所稱之管轄權即是。至於有無一般管轄或特別管轄權，原則上均應由受訴法院依其民事訴訟法之規定判斷之。
２、又關於直接一般管轄權之判斷基準，各國立法例與實務見解的看法均有所不同。有認為①自行決定有無一般管轄權，而不考慮其他國家之態度，完全以該國國民之利益為著眼點者，可謂係立足於國家主義之觀點，且為保護該國之國民，擴張該國法院之一般管轄權。例如，法國之態度即是，依該國民法第14條與第15條，認為當事人之一方為法國國民者，該國法院即有一般管轄權。②有將一般管轄權問題視為各國主權中之私法管轄權衝突問題，並依據國際法上關於領土主權或對人主權之原則解決。例如，對於不動產物權訴訟，不動產所在地國法院有一般管轄權，或身分關係之訴訟，當事人之一方之本國法院有一般管轄權，均係基於此一理由。③有認為各國應基於國際協力解決涉外民事事件之紛爭，分擔其裁判機能，故考量一般管轄權之決定，應重視各國法院在裁判機能能否公平、有效、經濟的進行涉外民事事件之審理，進而決定某國法院有無一般管轄權。要之，一般管轄權之決定與一國之內，各法院間裁判事務之分配並無不同。
３、至於一般管轄學說方面，亦無定論，①有採取「逆推知」之見解，即認為如果依據法院地民事訴訟法之規定，法院地國某一法院就某一涉外民事事件有特別的管轄權，則可推知該國法院就該涉外民事事件有一般管轄權。例如，就某一涉外契約事件之涉訟，當事人就契約履行地約定為台北，中華民國台灣台北地方法院依據民事訴訟法第12條之規定，以台北係契約履行地而使該法院有特別的管轄權，因而可推知中華民國就該涉外民事事件有一般管轄權。②有採取「類推適用」之見解，即認為各國應基於國際協力解決涉外民事事件之紛爭，分擔其裁判機能，故考量一般管轄權之決定，應重視各國法院在裁判機能能否公平、有效、經濟的執行涉外民事事件之審理，進而決定某國法院有無一般管轄權。故一般裁判管轄之決定與內國各法院間裁判事務之分配並無不同，自應在涉外民事事件之裁判管轄權未為明文規定之情況下，「類推適用」民事訴訟法之規定，決定法院地國就某一涉外民事事件有無一般管轄權。③有採取「管轄原因集中」之見解，即認為應多方考量某一涉外民事事件之裁判管轄權原因事實，是否集中於法院地國，已決定該法院地國是否有一般管轄權。④有採取「利益衡量」之見解，認為應就法院地國與其他具有一般管轄權原因事實之發生地國比較，在「證據調查」、原告與被告「攻擊、防禦」上何者較為有利，據以判斷法院地國是否為適當之法院，以決定該法院地國有無一般管轄權。
４、實務上最高法院81年度台上字第2517號民事判決略以：「美國加州法院確定判決，並無民事訴訟法地402條所列各款情形之一，應承認其效力，上訴人提起本件離婚之訴，違反一事不再理原則，已於理由項下詳為說明其依據，查涉外離婚事件之管轄權，涉外法律適用法並無明文規定，為類推適用民事訴訟法第568條1項規定，夫妻之住所地在外國者，亦有管轄權。」，似採取前述「類推適用說」。故實務上我國法院決定就某一涉外民事事件有無管轄權之標準，應以「類推適用說」為主要之理論，並輔以前述「管轄原因集中」、「利益衡量」、及「逆推知」等見解，庶不致見外於國際社會。
（二）本件原告主張被告乙000000000000000（提歐約瑟夫拜旭）、甲000000000（提歐拜旭）為訴外人ELSAAG公司之董事，卻未照德國公司法第92條第2項規定聲請ELSAAG公司破產或將該訊息告知原告，使原告陷於錯誤之侵權行為，致使原告繼續出貨與ELSAAG公司造成損失等語。惟查：
１、依原告前述，本件被告乙000000000000000（提歐約瑟夫拜旭）、甲000000000（提歐拜旭）未聲請公司破產或即時告知原告之「侵權行為」，顯然均發生在德國。
２、次查依原告主張之「侵權行為事實」所造之「損害」，乃指將貨物出賣與訴外人ELSAAG公司後貨款未收回部分，惟查該部分之損害乃是訴外人ELSAAG違反與原告間之買賣契約，不履行給付貨款，核與原告主張本件被告前述侵權行為所能造成之損害「結果」，並無可直接關連。故被告援引最高法院62年台上字第1043號判例辯稱：「法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第35條規定之旨趣推之自明。故原告起訴主張被告未即時聲請破產之行為，其損害絕非本件買賣貨款未能收回之損失等語，即屬有據。從而本件原告並未舉證證明本件其所主張被告侵權行為之結地是在台灣台北。
３、再查本件原告雖主張與ELSAAG公司間未訂立任何之買賣契約等語：且查本件雖為國際貿易，惟二造間並未依照一般之國際貿易實務以信用狀或單證交易等方式為之，是原告理應採取一般買賣之徵信方式先查核ELSAAG之交易相對人之支付能力及信用狀況始有可能與之訂立契約，陸續出貨達七千萬元，是原告主張ELSAAG在90年7月間即有破產原因，在經過交易往來徵信後，仍於90年12月29日起至91年1月31日止陸續出貨達七千萬元（依原告所附資料甚且為三角貿易），是對此部分違反常情之交易能否謂屬被告之「侵權」行為所致之結果，亦有疑問。
（三）按民事訴訟法第民事訴訟法第15條規定：「因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。因船舶碰撞或其他海上事故，請求損害賠償而涉訟者，得由受損害之船舶最初到達地，或加害船舶被扣留地，或其船籍港之法院管轄。因航空器飛航失事或其他空中事故，請求損害賠償而涉訟者，得由損害航空器最初降落地，或加害航空器被扣留地之法院管轄。」。本件侵權行為地依原告主張在德國如前述；且查本件被告二人均為德國人，依我國民事訴訟法第1條及第20條規定，本件管轄法院並非原告住所地所在之本院。參考首開說明及我國司法實務及學說所採之「類推適用說」，本件本院並無一般管轄權，應先敘明。再查：
１、若採取「逆推知」說，本件原告主張被告所為侵權行為非為我民事訴訟法規定之專屬管轄權或特別管轄權。是本院並非管轄法院。又縱認依民事訴訟法第15條規定，侵權行為地之法院為有「一般管轄權」，則本件侵權行為管轄權亦為德國法院。
２、採取「管轄原因集中」時，因本件涉外事件管轄之原因事實，諸如被告是否隱瞞ELSAAG公司即將破產原因，是否負有聲報破產義務、本件原告與ELSAAG公司間交易行為是否為應由被告負侵權行為等原因事實，俱集中於德國，是本院此依管轄原因集中原則，亦不能認有管轄權。
３、採取「利益衡量」時，則因本件原告主張之侵權行為，不不論是「證據調查」、二造之「攻擊、防禦」方法，特別別是被告之答辯（本件二造均認為應以德國法為準據法）德國法院均為較便利法院，是本院亦不能認是有管轄權之法院。
４、綜上本件之一般管轄，不論是採何學說，本院均為無一般管轄權之法院，從而原告逕向本院提起訴訟，本難認有理由。
（四）本件本院亦為不便利法院：
１、如前述直接一般管轄權之判斷基準，各國立法例與實務見解雖互有不同，但實際運作上除應考量我國國民之利益、我國民事訴訟法之諸管轄原則外，對涉外案件之各該國，應基於國際協力，以解決涉外民事事件之紛爭，並分擔裁判機能目的，更應重視，是若涉外案件之各該當事人之本國法院之裁判機能達到公平、有效、經濟的進行涉外民事事件之審理時，則有關法院便利性亦應予考量。
２、再按涉外民事事件之審理，不比純粹內國民事事件，特別在證據調查等方面，往往因司法互助之欠缺等原因，致訴訟程序不易進行，參考英美法例之法庭不便利原則，及日本國之裁判先例，如涉外民事事件另有管轄權之外國法院，且該外國法院在審理上較諸我國法院更為便利時，自宜由該外國法院管轄處理。而前開考慮因素包括證人之住、件之事實發生地何在、該事件所應適用之準據法及其對於法院負擔等。司法實務上，本院86年度訴字第681號裁判意旨亦彰明：「又查，國際司法上，因案件含有涉外成份，如我國管轄權不具合理之基礎，極易引起國際之爭執，即使判決確定，也難為外國法院所承認，而無法於外國強制執行。所謂國際管轄權行使之合理基礎，係指某國法院對某種涉外案件之一定事實，與法庭地國有某種牽連關係，而該牽連關係足認由該法庭地國審理合理正當，且符合公平正義者，至所謂一定之事實，則不外指當事人之國籍、住居所、法律行為地、事實發生地、財產所在地等等，如連繫事實發生在數國，自應選擇最符合法理基礎、最符合公平正義、且最符合國際秩序及最符合當事人公平正義之法院管轄，此時，倘某國法院認為由其管轄，係不便利之法院，在「不便利法庭」之原則下，即得拒絕管轄，此乃「不便利法庭原則」（DoctrineofForumNonConven-iens），在決定吾國法院是否行使國際管轄權時，自應參酌當事人訴訟權之保障，不得因為原告係內國人，為保護內國人之利益，方便原告起訴，而置他國國籍人於不顧，忽略外國人訴訟權之保障，本件原告主張被告於美國以傳真或電話向原告行以詐術，並侵占原告之貨物共計美金十四萬四千零六十一元二角六分以上，而原告主張被告均為外國人、外國公司或組織，住所或居所亦在美國，倘由本國法院調查，無異增加當事人及本國法庭訴訟之負擔，對被告訴訟權之保護，亦非周延，而由本國法院管轄，無論於調查證據或訴訟程序之進行，將無端耗費本國法院之勞力、時間與費用，對法庭地納稅人之負擔，亦不公平，依上開考量，自認為由本國法院之管轄，符合上揭『不便利法庭原則』」，因認我國法院對本件訴訟並無一般管轄權，而駁回原告之訴。同時本院85年訴字第1689號、87年訴更字第6號、87年保險字第47號等判決，亦均採相同之見解。是司法實務上早經認本國法院若屬「不便利法院」時，即可將原告之訴駁回。
３、經查原告主張之事實如前述，而本件原告主張之訴外人ELSAAG公司是否在90年7月間即有破產原因，被告有無告知原告該事項義務，被告不告知是否符合民事侵權行為等，有關被告之國籍、住居所、侵權行為地、事實發生地、主要財產所在地等均在德國，同時德國目前雖與我國無邦交，惟德國為司法裁判先進國家之一，是本案件由德國法院判決，除調查證據等符合經濟效益外，亦最符合法理基礎，同時亦符合公平正義、合國際秩序及最符合當事人公平正義。是據此本院於本件亦為不便利法院，足堪認定。
４、綜上本件依前述「不便利法庭原則」，本院並無「一般管轄權」，原告逕向本院起訴，亦難認有理由，應由本院駁回原告之訴。
（五）又法院對具體個案無一般管轄權時，民事訴訟法並無明文規定，惟參考前述說明，及本件本院並無一般管轄權，是原告之訴並無保護之可能及必要（與顯無理由類同），是本件類推適用民事訴訟法第249條第2項規定，本案實體部分乃不經言詞辯論逕以判決駁回之，又本件原告之訴為無理由，則其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
四、結論：依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國94年4月14日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年4月14日
書記官柯金珠