裁判字號：最高法院97年台上字第3305號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三０五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二一二四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第四三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年）；又共同販賣第一級毒品九罪（均累犯，各處有期徒刑十五年六月）。以上定應執行刑為有期徒刑二十一年。
檢察官之上訴意旨略以：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪所得之多寡、交易數量等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。原判決以被告受僱於共同正犯 黃木樹 而販賣第一級毒品海洛因，每次交易之毒品數量不多，每次僅得款新台幣（下同）二千元及獲黃木樹免費提供毒品，所得不多，且係因身陷毒害，一時失慮所致，故認其犯罪情狀在客觀上尚堪憫恕，縱量處最低刑仍嫌過重，而就各罪依刑法第五十九條之規定酌減其刑。然原判決所指上情縱屬實情，亦屬刑法第五十七條所定於法定刑內審酌量刑之事由，原判決既未敘明被告所犯究有何特殊客觀上足以引起一般同情之情形，僅以上情，逕引刑法第五十九條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。㈡、數罪併罰定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，即應受內部性界限之拘束，而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，係基於刑罰公平原則考量，避免鼓勵犯罪，改採一罪一罰；是定其刑期，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關連性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等綜合判斷；尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，否則即屬權力濫用之違法。海洛因及甲基安非他命均具成癮性、濫用性及對社會危害性之第一級、第二級毒品，原判決既認被告販賣第二級毒品一次、第一級毒品九次，整體觀之，應予較高之非難。原判決所定之執行刑，難謂與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相合而無可議之處，原判決自屬適用法則不當等語。被告上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告有販賣第二級毒品之犯行，理由說明係依被告於警詢、偵查中之自白及卷附通訊監察譯文為其論據。惟被告於警詢、偵查時係供稱：「他（指黃木樹）說如果有進（買入）安非他命……」等語，係假設性之陳述，內容並非具體，且被告嗣即否認有與黃木樹共同販賣安非他命。被告供述前後不一，且黃木樹未到案，難認被告之自白與事實相符。況被告另曾自白販賣安非他命給 鄭春燕 、 呂國良 及綽號「小鳥」之男子部分，經原判決認均不能證明被告犯罪，原判決卻仍依被告之自白及通訊監察譯文，認定被告有與黃木樹共同販賣第二級毒品之犯行，即有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈡、原判決主文欄、事實欄均記載「第二級毒品安非他命462.77公克」，然理由欄卻記載「第二級毒品安非他命46277公克」，有主文、事實與理由矛盾之違法。㈢、依卷內台北縣政府警察局汐止分局偵查隊查獲毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告書記載第一級毒品海洛因七包（毛重25.5公克、淨重23.3公克），第二級毒品安非他命二十包（毛重468.8公克、淨重451.9公克），檢察官亦依上述毒品重量而為偵訊。惟刑事警察局鑑定書則記載：甲基安非他命427.7公克；驗前總毛重462.77公克（包裝塑膠袋總重約11.53公克）。
上述海洛因之重量與原判決所記載之重量並不一致；安非他命無論毛重、淨重，有無包括袋重及鑑定用罄之0.21公克安非他命，其重量亦均不一致。且驗出之毒品為「甲基安非他命」，並非原判決認定之「安非他命」，就上述部分之記載與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣、扣案行動電話0000000000號、0000000000號兩支（含SIM卡各一枚）固為被告所持用，然並無證據證明上開物品係被告所有。況電信公司在用戶停租門號後，即將SIM卡收回。是上述扣案之SIM卡亦非被告所有，原判決將之宣告沒收，與沒收之規定相違等語。
惟查：原判決依憑被告自承有於民國九十五年七月間起受僱於共同正犯黃木樹，並於黃木樹取得第一、二級毒品後，以其0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，在基隆市○○○街○○○巷○號一樓黃木樹住處，伺機銷售第二級毒品予不特定之人及於原判決事實欄二所載之時、地，幫黃木樹販賣海洛因給 陳世雄 、 王貞燕 ，並收取交易款項後再交給黃木樹，嗣經警持搜索票，在黃木樹住處查獲被告，並當場扣得第一級毒品海洛因三包、第二級毒品安非他命（原判決簡寫為安非他命）二十包及分裝鏟一支、電子磅秤一個、大型磅秤一台、分裝袋二大包等物之供詞；證人陳世雄、王貞燕、 張緯立 之證詞；搜索票及台北縣政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、現場圖及搜索錄影光碟暨勘驗筆錄、法務部調查局九十五年十二月九日調科壹字第09523045010號鑑定書及內政部警政署刑事警察局九十五年十二月十九日刑鑑字第0950174573號鑑定書各一件、台灣板橋地方法院檢察署九十五年度 板檢榮正 聲監字第001122號通訊監察書、電話附表、內政部警政署刑事警察局通訊監察中心通訊監察紀錄及台北市警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件監聽譯文；扣案第一級毒品海洛因合計淨重5.05公克（純質淨重2.21公克）、第二級毒品甲基安非他命二十包總毛重46
2.77公克（總純質淨重約444.92公克）及分裝鏟一支、電子磅秤一個、大型磅秤一台、分裝袋二大包（內含大型分裝袋八十個、中型分裝袋一百零三個、小分裝袋五十個）等證據資料，認定被告有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品及意圖販賣營利而販入第二級毒品之販賣第二級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被告否認犯罪，辯稱：不是伊在販賣毒品，伊僅幫老闆黃木樹販賣而已，扣案毒品等物全為黃木樹所有，查獲地點也是黃木樹住處，因伊吸毒，黃木樹邀伊幫他賣海洛因，每次黃木樹給伊二千元報酬，伊只幫黃木樹賣給王貞燕一次等語，認非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。此外復說明本件查無其他積極證據，足以證明被告有被訴之販賣第二級毒品予鄭春燕、呂國良及綽號「小鳥」者，乃就檢察官起訴之該部分犯罪事實，於理由內敘明不另為無罪之諭知（見原判決正本第十六頁至第二十頁）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，亦屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘而執為上訴第三審之理由。依卷內資料及原判決確認之事實，被告因施用毒品而為黃木樹所利用，為圖獲得黃木樹所供少許免費毒品而與黃木樹共同販賣第一級毒品海洛因，所販賣之數量不多，原判決因而於理由欄說明：「被告受僱於黃木樹販賣第一級毒品海洛因，每次交易之毒品數量不多，每次亦僅得款二千元及少許免費毒品，其因自己身陷毒品之害，一時失慮而致觸犯重典，觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑無期徒刑，仍嫌過重」，以被告犯行情輕法重，而就被告販賣第一級毒品海洛因部分，本於職權運用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，經核於法尚非無據，亦難認其職權之行使有何濫用情事，即不能認係違法。檢察官上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。再按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑事訴訟法第五十一條第五款定有明文。是法律對數罪併罰之定應執行刑，係採限制加重主義，並非採併科主義。依原判決確認之事實及理由之說明，被告並非本件販賣毒品之主謀，因施用毒品而為黃木樹所利用，九次販賣海洛因之數量及得款甚微，共同販入之第二級毒品則未及賣出，原判決因而審酌被告為圖私利而與黃木樹共同販賣第
一、二級毒品，助長施用毒品惡習，惟售出數量不多，獲利亦微及被告犯後曾自白犯行等一切情狀，分別就被告所犯改判論處販賣第一級毒品罪九罪，各處有期徒刑十五年六月、販賣第二級毒品罪處有期徒刑八年，並定其應執行刑為有期徒刑二十一年，於法即屬有據，亦難認其職權之行使有濫用情事，即不能指為違法。檢察官上訴意旨㈡執以指摘，亦非適法。又原判決認定被告有販賣第二級毒品犯行，並非專依被告之自白而為認定，原判決理由已敘明除被告警詢、偵查中之自白外，尚有扣案第二級毒品甲基安非他命二十包及分裝鏟一支、電子磅秤一個、大型磅秤一台、分裝袋二大包（內含大型分裝袋八十個、中型分裝袋一百零三個、小分裝袋五十個）等證據資料，憑為判斷之依據。且與被告有共同正犯關係之黃木樹既意圖營利而販入甲基安非他命，則原判決以扣案毒品與被告之自白參互佐證，即無違證據法則。至於原判決理由另說明因證人鄭春燕供稱曾向被告購買第二級毒品之證詞不明確及依被告之通聯紀錄內容，被告僅對「國良」之男子應允代為詢價，尚不足以證明被告有販賣第二級毒品予鄭春燕、「國良」及綽號「小鳥」者三人，而為被告有利之認定（見原判決正本第十七頁至第二十頁），此與原判決採取被告警詢及偵查中供承：「警方所查扣之安非他命，是屋主黃木樹的；黃木樹是我老闆，以一天工資二千元薪資，在他住處幫他販賣安非他命給不特定人；我所施用安非他命是向黃木樹取得，免費施用；0000000000門號是我在使用；他（指黃木樹）說如果有進安非他命，等我接到電話就幫他送」等語之供詞（見原判決正本第七頁），並無矛盾。至於原判決就本案通訊監察紀錄部分，理由說明係採取證人陳世雄與被告之通聯紀錄，憑為認定被告有販賣第一級毒品海洛因予陳世雄之依據，與販賣第二級毒品部分無涉。原判決並無被告上訴意旨㈠所稱之理由不備、理由矛盾情形，被告上訴執以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又原判決事實認定本件扣案之第二級毒品重量為462.77公克（總純質淨重約444.92公克），依其理由說明，係依憑鑑定結果而為認定，核與卷附鑑定書所載之鑑定結果相符。至於原判決理由另載稱扣案安非他命「46277公克」（見原判決正本第二十頁），顯係漏植小數點所致，由原審裁定更正即可，此點瑕疵於判決本旨不生影響。再原判決主文、事實及理由固載稱本件第二級毒品為「安非他命」，與本件查獲之第二級毒品經鑑驗結果為「甲基安非他命」，略有出入。惟甲基安非他命與安非他命同屬毒品危害防制條例第二條規定之第二級毒品，原判決已說明扣案毒品經鑑驗結果係甲基安非他命，是原判決上開誤載，稍嫌疏漏，亦於判決結果不生影響，均不得執為適法之第三審上訴理由。又台北縣政府警察局汐止分局之毒品初步檢驗報告書，雖記載扣案之海洛因為七包，但原判決並未採取該初步檢驗報告書為判斷之依據。且依卷內資料，被告在警察局係供稱本件搜索查獲之海洛因有六包，但在伊房間查獲之海洛因僅有三包（毛重62.9公克、淨重61.4公克）；另查獲三包則係黃木樹於逃逸時丟棄路旁等語（見偵字第4305號卷第十頁至第十一頁），且依本件搜索扣押筆錄之記載，經上訴人簽名之扣案海洛因僅有三包（見同上卷第二十一頁至第二十二頁）；而依法務部調查局鑑定書之記載，送鑑定之海洛因為三包（見同上卷第一四八頁）；是前開台北縣政府警察局汐止分局毒品初步檢驗報告書記載海洛因七包等語，應係誤載包括黃木樹個人持有之海洛因所致。至於警詢筆錄關於毒品毛重之記載，乃鑑定前警察局初步大略秤重之結果；嗣扣案毒品經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗時為較精確之秤量，與警察局大略秤重之情形，縱略有出入，亦不能認有矛盾。又依卷內資料，本件法務部調查局之前開鑑定書上固記載送鑑定之海洛因三包，毛重427.7公克等語，惟依該鑑定書之內容，上開關於毛重427.7公克之記載並非鑑定後之結果，而係鑑定前依台灣基隆地方法院檢察署九十六年十一月二十日囑託鑑定函抄錄而來，此有上開台灣基隆地方法院檢察署函及法務部調查局鑑定書在卷可參（見同上卷第一一三頁、第一四八頁），該鑑定書之內容自無矛盾。被告上訴意旨㈡、㈢執以指摘，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決宣告沒收扣案之行動電話二具（含SIM卡），已說明上開行動電話（含SIM卡）係供被告販賣毒品所用且為被告所有，憑為沒收之依據（見原判決正本第二十一頁），核與被告在警詢及偵查之供詞相符（見同上卷第十二頁、第五十六頁）；於法自無違誤。被告上訴意旨㈣以扣案行動電話非其所有及SIM卡應由電信公司回收等語，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十四日
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