裁判字號：臺灣臺中地方法院101年聲字第2093號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定101年度聲字第2093號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人陳美齡上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1555號），本院裁定如下：
主文陳美齡所犯如附表編號1、2所示之罪，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘聲請（附表編號3）駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人陳美齡犯竊盜等案件，先後經法院判決確定如附表編號1至3所示，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準等語。
二、按依刑法第53條所定，應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（參看最高法院68年第6次刑事庭庭推總會決議，最高法院93年度臺非字第160號判決），如係程序判決，即非犯罪事實最後判決之法院。查受刑人因犯如附表編號
2所示之犯行，曾經本院於民國101年2月24日以100年度易字第3745號判決處以有期徒刑3月，又經受刑人提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第464號判決以上訴未敘述具體理由，不合法定要件判決駁回，是該判決既屬程序判決而未就案件之實體事項重行審酌，則該案最後審理事實之法院自仍屬為前開第一審判決之本院，先予敘明。
三、次按裁判確定前犯數「罪」者，併合處罰之；有2以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。惟按上述條文之適用，係以最先確定之判決確定日為基準時，且「不因個別之犯罪已執行完畢而受影響」。又按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於一、二兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑（最高法院29年度抗字第62號判例意旨；司法院院字第1914號、院解字第2988號解釋意旨參照）。即數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故1裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，「前定之執行刑當然失效」，仍應以其「各罪宣告之刑」為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。凡受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在「最先判決確定之一案」之確定前之「各罪」，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將「第二確定之一案」找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推（最高法院96年度台非字第338號判決意旨可參）。故聲請定應執行刑係以受刑人之「前案紀錄內各罪宣告刑」為基礎，而非以判決或裁定之應執行刑為基準，倘聲請意旨將「前案紀錄內犯罪日期在最先確定判決之罪」誤與「前案紀錄內第二確定判決」一併聲請，法院自應將之予以裁定駁回。
四、另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此亦有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
五、經查：受刑人陳美齡於附表犯罪日期欄所載日期，所犯如附表編號1至2所示之2罪，先後經判處如附表編號1、2所示之刑，且於如附表編號1、2所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書在卷可稽。本院審核受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，係於附表編號1所示判決確定日前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官就此部分之聲請為正當，應予准許。又附表編號2、3所示之罪，雖經本院100年度易字第3745號判決定應執行有期徒刑6月在案，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1、2所示之罪應分別按「各罪宣告之刑」為基礎而重新定其應執行刑，則附表編號2、3所示之罪所定之原應執行刑即當然失效，本院自可依前揭說明，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，亦應受內部界限之拘束範圍內【附表編號2之原宣告刑為有期徒刑3月，應按曾定應執行刑所減刑度比例為基礎計算，6（3＋4）×3≒2.57】，更定附表編號1、2所示之罪之應執行刑，爰定其應執行之刑如主文，並諭知易科罰金之折算標準。
六、至受刑人所犯如附表編號3所示之竊盜罪，經本院以100年度易字第3745號判決處以如附表編號3所示之刑並確定在案，有刑事判決書及上開前案紀錄表在卷可參。聲請人固向本院聲請就受刑人所犯如附表編號3所示之罪定應執行刑，惟查受刑人前另因犯竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1879號判決處以有期徒刑4月，並於民國100年1月27日確定在案（竊盜罪不得上訴三審），有判決書與上述前案紀錄表可據。揆諸前揭說明，附表編號3所示之罪，其犯罪日期係於「99年9月1日」，依法應與上述最先確定判決竊盜案件（100年1月27日確定）合併定其應執行之刑，而非無視於前案紀錄內最先確定判決，逕與附表編號1（第二確定判決）、2所示之各罪定其應執行刑，否則前開最先確定判決所定應執行刑一案，尚不能認已執行完畢而另行起算累犯之時效【按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑者，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑不生執行完畢之問題（最高法院著有96年度台非字第251、309、333號、97年度台非字第8、10、357號判決意旨參照）】。聲請人聲請就附表編號3所示之罪定其應執行之刑，然疏未考量注意及上述說明，本院自不得予以裁定，應予駁回，並由聲請人另為適法之處理。
七、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國101年6月12日
刑事第十五庭法官王品惠上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官洪加芳中華民國101年6月12日附表：受刑人陳美齡定應執行刑案件一覽表┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑3月│有期徒刑4月│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│100.09.06│100.06.03│99.09.01│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）│板橋地檢│臺中地檢│臺中地檢││機關年度案號│101年度偵字第24839號│100年度偵字第15875號│100年度偵字第15875號│├─┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│板橋地院│臺中地院│臺中地院││後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│100年度簡字第7291號│100年度易字第3745號│100年度易字第3745號││實├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│100.11.04│101.02.24│101.02.24│├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│板橋地院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│100年度簡字第7291號│100年度上易字第464號│100年度上易字第464號││決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定│101.03.13│101.04.10│101.04.10│││日期││（不得上訴三審）│（不得上訴三審）│├─┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│是│是│是││罰金之案件││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│板橋地檢101年度執字│臺中地檢101年度執字│臺中地檢101年度執字│││第5059號。│第5632號。│第5632號。│└──────┴──────────┴──────────┴──────────┘