最高法院102年度台非字第328號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第328號刑事判決

裁判日期：民國102年09月03日

裁判案由：詐欺等罪

最高法院刑事判決一○二年度台非字第三二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪佳源 上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一０二年二月七日第一審確定判決（一０一年度易字第六三三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵緝字第三一一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪佳源意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾壹月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參考）。
二、查被告前因竊盜案件，經台灣台北地方法院以94年度訴緝字第14號判決判處有期徒刑5月，於94年4月4日確定後，由台灣台北地方法院檢察署於94年4月12日以94年執字第1231號指揮書發監執行，至94年6月16日執行完畢。惟被告於93年5月9日至94年1月14日因另犯有詐欺案件，經台灣台北地方法院以101年度訴緝字第79號判決判處有期徒刑1年，於102年2月19日確定在案。因被告所涉上開二罪合於數罪併罰之規定，經台灣台北地方法院以102年度聲減字第4號裁定應執行有期徒刑1年1月，於102年5月7日確定後，由台灣台北地方法院檢察署以102年執減更字第10號指揮書發監執行，扣除前已執畢之有期徒刑5月，其刑期自102年
2月19日起至102年5月26日止，始告執行完畢，此有各該判決書、裁定書等及台灣台北地方法院檢察署102年執減更字第10號指揮書附卷可稽，而本件原判決被告犯罪之時間為98年5月間某日起至99年6月13日止，係在前開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告洪佳源前因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度訴緝字第一四號判決判處有期徒刑五月，於民國九十四年四月四日確定（下稱甲罪），由台灣台北地方法院檢察署於九十四年四月十二日以九四年執字第一二三一號指揮書發監執行，至九十四年六月十六日執行完畢。惟被告於九十三年五月九日至九十四年一月十四日因另犯詐欺案件，經台灣台北地方法院以一０一年度訴緝字第七九號判決判處有期徒刑一年，於一０二年二月十九日確定在案（下稱乙罪）。因被告所涉上開二罪合於數罪併罰之規定，經台灣台北地方法院以一０二年度聲減字第四號裁定就甲罪減刑為有期徒刑二月十五日，並與乙罪定應執行有期徒刑一年一月，於一０二年五月七日確定，由台灣台北地方法院檢察署以一０二年執減更字第一０號指揮書發監執行，扣除前已執行完畢之有期徒刑五月及羈押一百四十五日折抵刑期，其刑期自一０二年二月十九日起至一０二年五月二十六日止，始告執行完畢，有各該判決、裁定及一０二年執減更顛字第一０號執行指揮書附卷可稽。而本件原確定判決被告所犯三罪之犯罪時間為九十八年五月間某日起至九十九年六月十三日止，皆在前開應執行刑執行完畢以前，自均不構成累犯。原審未及調查，均適用刑法第四十七條第一項規定論被告以累犯，並加重其刑，自均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之主刑並定應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○二年九月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月五日
Ｅ附錄本件論罪科刑法條刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。