裁判字號：最高法院102年台上字第3561號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三五六一號上訴人 吳佳光 選任辯護人 朱逸群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月四日第二審判決（一○二年度上訴字第二六四、二六七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第四三五四、四八九○號；追加起訴案號：同署一○一年度偵字第五三六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決附表二所示販賣第一級毒品海洛因共五罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳佳光有其附表二所示販賣第一級毒品海洛因共五次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表二編號１、２、５所示販賣第一級毒品共三罪部分之判決，改判仍論上訴人以如原判決附表二編號１、２、５所示販賣第一級毒品共三罪（均累犯），並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處如原判決附表二編號１、２、５所示之主刑及從刑；並維持第一審論上訴人以如原判決附表二編號３、４所示販賣第一級毒品共二罪（均累犯），並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處如原判決附表二編號３、４所示之主刑及從刑之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審對於此二罪部分之上訴；並就其前揭撤銷改判共三罪部分所處之主刑，與維持第一審判決部分（即原判決附表一所示販賣第二級毒品共十一罪、附表二編號３、４所示販賣第一級毒品共二罪，暨附表三所示轉讓禁藥一罪部分）所處主刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十八年二月，沒收之從刑部分則併執行之，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：證人 孫婉茹 於第一審作證時，並不能十分確定其與上訴人所交易之毒品即為海洛因，且其被查獲施用海洛因之時間（即民國一○一年五月一日、同年七月十九日及同年八月二十三日），亦與其所證述向上訴人購買海洛因二次之時間（即一○一年五月十七日及同年月二十二日）不同，顯見其指證向上訴人購買海洛因一節是否屬實，尚非無疑。又卷附伊與孫婉茹之通訊監察紀錄譯文內容，至多僅能證明通話雙方有交易毒品之事實，不能證明雙方所交易之毒品即為海洛因；原審未詳加調查，遽採孫婉茹之證述及前揭通訊監察紀錄譯文，作為伊販賣海洛因予孫婉茹之證據，自屬不當。又證人 邱紹永 於偵查中雖指證曾向上訴人購買海洛因等語，但其於第一審即改稱其在偵查中所述上情為不實；且邱紹永在第一審作證時並未表示其因積欠上訴人債務而有陳述上之壓力。原判決竟推測邱紹永在第一審作證時，因積欠上訴人債務之壓力始改為有利於上訴人之陳述，亦有未洽。再證人 徐文彥 於警詢、偵查及第一審均證稱：其與上訴人交易海洛因之時間為一○一年七月十六日二十時許；惟依徐文彥所述上開交易時間，其行動電話發話位置並不在其所稱交易海洛因地點即苗栗縣苗栗市（下稱苗栗市○○○街○○○號六樓，而係在苗栗縣竹南鎮某處，可見其指證向上訴人購買海洛因應屬不實，原判決竟採信徐文彥之證述而為不利於伊之認定，同屬違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證人孫婉茹於第一審作證時，對於其向上訴人購買毒品之種類雖一度陳稱：「好像是安非他命，又很像是海洛因，可是我記得是海洛因」等語。然原判決綜合該證人在第一審陳述之全盤意旨，認定其向上訴人所購買之毒品確係第一級毒品海洛因無誤，而上訴人所辯其係販賣甲基安非他命予孫婉茹一節為不可信，已詳敘其理由（見原判決第七頁倒數第六行至第九頁倒數第十一行）。又孫婉茹被查獲施用海洛因之時間（即一○一年五月一日、同年七月十九日及同年八月二十三日），雖與其所述向上訴人購買海洛因之時間（即一○一年五月十七日及同年月二十二日）不同。然孫婉茹向上訴人購買海洛因之時間，與孫婉茹於何時因施用海洛因而被查獲，二者之間未必具有絕對關聯，自不能因此即謂孫婉茹指證向上訴人購買海洛因為不實。再卷附上訴人與孫婉茹之通訊監察紀錄譯文內容，雖不能證明通話雙方所交易之毒品即係海洛因，但可證明雙方確有交易毒品之事實，尚非絕對不能作為上訴人販賣海洛因予孫婉茹之補強佐證。原判決依憑證人孫婉茹之證述、上訴人之陳述及扣案之海洛因，並佐以上述通訊監察紀錄譯文，認定上訴人確有如原判決附表二編號１、２所示販賣海洛因予孫婉茹之事實，經核於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。又原判決以證人邱紹永於偵查中已明確指證曾向上訴人購買海洛因等語，雖其嗣於第一審改稱其在偵查中所述向上訴人購買海洛因一節為不實云云。然原判決已說明：證人邱紹永於本案偵查時其施用毒品之戒斷期已過，且檢察官係以開放性問答之方式加以訊問，而邱紹永當時並無面對上訴人之人情壓力，故其於偵查中所述均係出於自由意識而較為可信。反之，其於第一審訊問時因尚積欠上訴人新台幣（下同）一萬元，又有面對上訴人之壓力，故其於第一審訊問時所述較不若在偵查中所述為可信，已依據卷內資料詳述其取捨證據之理由（見原判決第十五頁第十四至二十一行）。且邱紹永在第一審作證時已明白表示其有積欠上訴人一萬元之壓力等語（見第一審卷第一三七至一三八頁）。則原判決認定邱紹永在第一審作證時，因積欠上訴人債務而有陳述上之壓力，尚非全屬無據，則原審據此捨棄邱紹永於第一審之證詞，而採信其在偵查中所為不利於上訴人之陳述，尚與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。再上訴人於原審雖辯稱：徐文彥證稱其與上訴人交易海洛因之時間為一○一年七月十六日二十時許，惟上述交易時間其行動電話之發話位置，並不在徐文彥所稱之交易海洛因地點（即苗栗市○○街○○○號六樓），而係在苗栗縣竹南鎮某處，可見其指證不實云云。惟原判決已說明：證人徐文彥於一○一年七月十六日凌晨二時許，及同日下午十五時許至同日晚間二十三時許，其行動電話（門號0000000000）發話之基地台位置，係在苗栗市○○路○○○號十樓頂，及同市○○路○○○號十樓樓頂。而上訴人在同日二十三時許，其行動電話（門號0000000000）之發話基地台位置，亦在苗栗市○○路○○○號，與本件海洛因交易地點（即證人 楊瑋帆 租屋處，亦即上訴人原先租屋處）相距僅一公里，為同一基地台收發涵蓋範圍。雖證人徐文彥所述關於其究竟在同年月十六日當天晚間幾點向上訴人購買海洛因，前後尚非完全一致；惟其已明確證稱：其係於一○一年七月十六日晚間某時，在苗栗市○○街○○○號六樓向上訴人購買七百元之海洛因等語。且徐文彥與上訴人並無嫌隙，應無誣陷上訴人之理，因認其所為不利於上訴人之證詞為可信，已詳述其理由（見原判決第十八頁第十行至倒數第四行），經核其論斷於法尚屬無違。上訴意旨猶執其不為原審所採信之同一辯解，再為爭執，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對於原判決附表二所示販賣第一級毒品共五罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決附表一所示販賣第二級毒品共十一罪，以及其附表三所示轉讓禁藥一罪部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因不服原判決關於附表一所示販賣第二級毒品共十一罪，以及其附表三所示轉讓禁藥一罪部分之判決，於一○二年六月十四日具「刑事上訴狀」就上開部分一併提起上訴，並於同年七月十二日再提出「刑事上訴理由狀」；然觀其「刑事上訴狀」及「刑事上訴理由狀」所載，其僅對於原判決關於附表二所示販賣第一級毒品共五罪部分敘述其上訴之理由，對於原判決附表一所示販賣第二級毒品共十一罪，以及其附表三所示轉讓禁藥一罪部分，則完全未敘述上訴之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均自白有此部分犯罪事實），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其對於上開十二罪部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年九月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月五日
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